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杭州市专利管理条例

时间:2024-07-06 05:16:08 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9636
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杭州市专利管理条例

浙江省杭州市人大常委会


杭州市专利管理条例

(2005年7月29日杭州市第十届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过2005年11月18日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议批准)

第一条为了加强专利管理,鼓励发明创造,推动专利实施,维护专利权人和有关公民、法人以及其他组织的合法权益,促进科学技术进步和经济社会全面发展,根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》和《浙江省专利保护条例》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。

第二条本市行政区域内的专利管理及其相关活动,适用本条例。

第三条市和区、县(市)人民政府应当将专利工作纳入国民经济和社会发展计划,普及专利知识,培养专利人才,建立专利评价体系,鼓励专利申请,推动专利实施,加强专利管理力量,协调处理专利管理中的重大问题。

第四条市人民政府管理专利工作的部门负责全市范围内的专利管理工作。

区、县(市)人民政府管理专利工作的部门依照本条例的规定,开展有关专利管理工作。

管理专利工作的部门应当履行下列专利管理职责:

(一)制订本行政区域内专利工作发展战略与规划;

(二)负责对单位和个人专利工作的指导;

(三)组织专利知识宣传普及和专利管理人员的培训工作;

(四)促进专利信息资源开发利用和区域内专利信息网络发展,负责专利统计工作。

政府其他有关部门应当按照各自职责协同做好专利管理工作。

第五条行业组织应当充分发挥自律作用,鼓励会员申请和实施专利,督促会员尊重他人专利权,提高会员依法运用专利制度维权的能力,并为会员提供专利维权和专利咨询服务,对在专利申请公告或者公告之前的发明创造内容,应当履行保密义务。

第六条市和区、县(市)人民政府应当设立专利专项资金。专利专项资金应当专款专用,不得挪作他用,并应当接受财政、审计部门的监督管理。

专利专项资金应当用于资助专利申请,促进专利实施,奖励重大发明专利和利用专利技术取得重大经济、社会效益的公民、法人和其他组织,组织专利宣传培训等事项。

专利专项资金的具体管理办法,由同级人民政府根据本行政区域专利的创造、实施、保护和管理的实际情况另行制定。

第七条管理专利工作的部门应当加强专利信息网络建设,构筑专利信息服务平台,为社会提供专利保护信息和其他相关专利信息服务,促进专利信息的开发和利用。

第八条管理专利工作的部门应当加强对单位专利工作的指导,鼓励单位建立健全专利侵权防范机制,培训专利管理人员,通过专利信息网络或其他途径获知相关专利信息,开展专利战略研究。

第九条政府采购部门在政府采购活动中应当建立专利有效性审查制度,并在采购合同中落实专利纠纷预防措施,防止侵权行为的发生。对存在专利纠纷的产品不予采购,鼓励在同等条件下优先选用具有自主知识产权的产品。

第十条利用财政资金实施公共工程,建设单位应当切实加强专利管理,建立相应的专利侵权防范机制。

在前款规定的工程招标中,招标方应当对投标方提供的资料中标有专利的技术或产品进行有效性审查,不得采用有专利纠纷的技术或产品;在工程承包合同中,发包方应当对承包方有避免专利侵权、保护创新的要求及创新成果产权归属的约定;在工程施工中,建设单位要加强对施工单位的督查,避免采用的技术或产品引起专利纠纷。

第十一条职务发明创造被授予专利权后,发明专利满二年、实用新型专利和外观设计专利满一年未实施的,发明人或者设计人在不改变专利权属的前提下,可以与单位约定自行实施。

单位转让专利权的,发明人或者设计人在同等条件下有优先受让的权利。

第十二条专利权人可以将其专利权作价出资。专利权作价出资占企业注册资本的比例按照有关法律、法规的规定,由出资各方协商约定;专利权作价出资涉及国有资产的,应当按照国有资产管理的有关规定进行。

第十三条国有独资、控股、参股单位有下列情形之一的,应当按照国家有关规定进行专利资产评估:

(一)转让专利申请权、专利权的;

(二)国有企事业单位作为法人在变更或终止前需要对专利资产作价的;

(三)以专利资产作价出资成立有限责任公司或股份有限公司的;

(四)拥有国有资产的中外合资企业开发的专利技术许可第三方实施的;

(五)以各种形式引进专利技术的;

(六)其他按国家规定应当进行专利资产评估的。

第十四条有下列情形之一的,专利权人应当提供有权机关出具的专利权有效证明:

(一)申请政府科技、经济计划项目及有关奖励中涉及专利权的;

(二)以专利权质押的;

(三)请求管理专利工作的部门或者海关保护专利权的;

(四)以专利技术、专利设备作价出资的;

(五)工程投标中的技术、设备和产品涉及专利权的;

(六)申请制作、发布的广告涉及专利权的;

(七)其他需要认定专利法律状态的情形。

第十五条有下列情形之一的,经营者或组织者应当要求对方提供该专利权有效且合法拥有或实施许可的相关证明:

(一)进口货物涉及专利权或专利申请权的;

(二)接受委托从事来料加工、进料加工而进口有关原材料、零部件涉及专利权或专利申请权的;

(三)引进技术设备涉及专利权、专利申请权或专利实施许可的;

(四)举办各类技术与产品展览会、展示会、推广会、交易会、信息发布会等活动涉及专利权的;

(五)组织标有专利标记的商品进入商场、超市等商品流通领域销售的;

(六)其他应当索取专利权有效证明的情况。

第十六条企事业单位出口技术、设备、货物涉及新技术和发明创造,应当就所涉及技术领域检索进口方所在国家或地区的专利文献,避免出口产品在该国或该地区侵犯专利权。具备在进口方所在国家或地区申请专利条件的,鼓励其先行或同时申请专利。

第十七条专利服务中介机构及其工作人员应当依法独立、客观、公正地从事专利服务,不得出具虚假证明,不得与当事人串通谋取不正当利益,不得损害其他当事人的合法权益和社会公共利益。

第十八条本市行政区域内发生的专利纠纷,当事人可以请求市管理专利工作的部门处理或请求区、县(市)人民政府管理专利工作的部门调解;本市行政区域内发生的假冒他人专利或者冒充专利行为,由市管理专利工作的部门依法查处。

市管理专利工作的部门查处假冒他人专利或者冒充专利行为时,所在地的区、县(市)管理专利工作的部门应当予以协助。

第十九条发生在本行政区域外的专利侵权纠纷,专利权人可以请求市管理专利工作的部门提供指导帮助,市管理专利工作的部门应当按照有关专利侵权纠纷的协作处理程序,协助有管辖权的管理专利工作的部门处理。

第二十条市管理专利工作的部门处理专利纠纷时,根据工作需要或当事人的请求,可以组织专家咨询或委托有关单位进行技术鉴定。

进行技术鉴定的,技术鉴定费用由提出请求的当事人先行支付,结案时由责任方承担。当事人对技术鉴定费用有约定的,从其约定。

第二十一条市管理专利工作的部门在处理专利侵权纠纷时,有权采用下列方式制止侵权行为:

(一)对制造侵权产品或者未经许可使用他人专利方法制造产品的,责令其停止制造或者停止使用专利方法;收缴、销毁或者拆解用于制造侵权产品的模具、专用设备;责令侵权行为人不得转移已经制造的侵权产品或者未经许可使用他人专利方法直接获得的产品,或者以任何形式将该产品投放市场;

(二)对销售、许诺销售侵权产品或者未经许可使用他人专利方法直接获得的产品的,责令其停止销售或许诺销售,并且不得以任何形式转移尚未出售的侵权产品或者未经许可使用他人专利方法直接获得的产品;

(三)对于侵权产品,经当事人协商达成协议的,可按协议规定的方式处置;当事人不能达成协议的,市管理专利工作的部门可以责令侵权行为人销毁或者拆解侵权产品。

前款实施过程中,市管理专利工作的部门有权封存或者暂扣侵权产品、专用设备及其他与案件有关的物品等。

第二十二条违反本条例第九条规定,政府采购部门在政府采购活动中,因未建立专利有效性审查制度、未在采购合同中落实专利纠纷预防措施、采购存在专利纠纷产品,导致侵权行为发生造成重大影响的,由同级人民政府管理专利工作的部门予以通报批评,并由有关部门按照规定对相关责任人予以行政处分。

第二十三条违反本条例第十条规定,建设单位未建立相应的专利侵权防范机制致使建设工程发生专利纠纷造成恶劣影响的,由同级人民政府管理专利工作的部门予以通报批评,并由有关部门按照规定对相关责任人予以行政处分。

第二十四条单位或个人以虚报、冒领等手段骗取专利专项资金的,由有关部门按照国务院《财政违法行为处罚处分条例》的规定进行处罚。

第二十五条本条例自2006年1月1日起施行。


铁道部关于发布《铁路更新改造工程设计概算编制办法》的通知

铁道部


铁道部关于发布《铁路更新改造工程设计概算编制办法》的通知


各铁路局,工程、建筑、物资、通号总公司,直属通信处,专运处:
铁道部于1992年发布了《铁路运输设备更新改造工程概算编制办法》(铁计〔1992〕27号)。执行情况表明,该办法对加强铁路更新改造项目概算管理,控制投资总额,提高经济效益发挥了重大作用。
鉴于目前新的《铁路基本建设工程设计概算编制办法》(铁建管〔1998〕115号)已经公布执行,为使两种编制办法协调一致,现发布《铁路更新改造工程设计概算编制办法》。本办法自发布之日起施行,铁计〔1992〕27号文件同时废止。
凡已按原编制办法编制概算并已获批准的工程项目,其概算不再按新办法重新调整。


第一条 根据《铁路基本建设工程设计概算编制办法》(铁建管〔1998〕115号,以下简称115号文件)的有关规定,为完善和加强铁路更新改造工程设计概算编制的管理,特制定本办法。
第二条 按本办法编制的总概算,其费用不列建设期投资贷款利息、机车车辆购置费和铺底流动资金,即将115号文件的章节划分调整为十三章共30节。费用的组成、编制深度及本办法未涉及的其它事宜,均比照115号文件的章节划分执行。
更新改造工程设计概算费用项目组成见表1。
第三条 工程局承担的更新改造工程,有关费率按本办法规定的铁路局工程处的标准执行。
第四条 更新改造工程项目原则上采用两阶段设计,技术简单、投资少的可做一阶段设计。部管项目由铁路局编制设计文件,报部审批。设计概算超过批准项目的可行性研究报告投资估算的10%时,需重新报批。
第五条 使用客货运保价收入、装卸管理费、多经集经发展基金等其它资金进行改、扩建工程的建设项目,比照本办法执行。
第六条 属115号文件规定执行省(市、自治区)地区统一定额的项目,可根据各地不同情况采取其相应的工程和费用定额。
第七条 各项费用的计算规定
一、直接工程费
(一)人工费:综合工费计算按115号文件规定的基期及编制期综合工费标准乘以0.9系数。
(二)再用轨料费:凡用更新改造资金安排的工程项目,除正线外原则上全部采用再用轨。再用轨一律无偿调拨。编制概算时,其直接费、其它直接费、小临、现场管理费、企业管理费、劳动保险费、计划利润以基期新料价格计算。但在计算税金前,应扣除基期新轨料费,然后再计取旧轨收集整修管理费。
(三)旧料利用:修建工程拆除的旧料,本工程能利用的,编制概算时,应在计算税金时扣除利用料的料费;有利用价值但本工程又不能利用的旧料,视具体情况扣回返还料价值或就地点交原产权单位。具体办法各局可自行规定。
(四)临时房屋及小型临时设施费:以直接费加其他直接费为计算基数,按表2的费率计算。
(五)现场管理费:按表3费率计算。
二、间接费
(一)企业管理费:按表3费率的0.8计算。
(二)劳动保险费:以直接费加其他直接费为计算基数,按表4的费率计算。
(三)财务费用不计列。
三、计划利润
本项费用以直接工程费、间接费、基期至编制期价差三项费用之和为计算基数,按表5的费率计算。
四、设备及工器具购置费项中,对需要计取综合业务提成的设备,其费率按不超过设备原价3%计列。其中的工器具及生产家具购置费不计列。
五、其他费
(一)建设管理费
1.建设单位管理费:以第二至第十章费用总额为计算基数,按表6的费率采用累进法计算。
2.征用土地、拆迁建筑物手续费:按土地补偿费与征用土地安置补助费之和的0.4%计列。
3.工程监理费:按不超过第二至第九章建筑安装工程费的0.4%计列。
(二)勘察设计费:由部、局设计院(所)及其他具备相应资质的单位承担的更新改造项目设计任务,其勘察设计费按第一至第十章费用总额,扣除土地征用及拆迁补偿费的1~2%编列。各局计划部门根据设计单位资质等级和设计阶段及项目的繁简程度严格掌握。
(三)施工机构调遣费:按第二至第九章建筑安装工程费不超过0.5%计列。
(四)研究试验费、生产职工培训费、办公和生活家具购置费等不计列。
六、基本预备费
按第一至第十一章费用总额的2%编列。本项费用由各局计划部门和建设单位统筹掌握使用。
七、工程造价增涨预留费
本项费用应根据工程建设项目的施工组织设计安排,以其分年度的投资额及不同年限,按工程造价年增涨率3%编列,作为该工程建设项目投资总额的预留款源。部管项目由铁道部统筹掌握,局管项目由各局计划部门统筹掌握。
第八条 各铁路局可按照本办法,结合本局实际,制定实施细则,并报部备案。
第九条 本办法由铁道部发展计划司负责解释。凡与本办法有抵触的,以本办法为准。
附表:1.更新改造工程设计概算费用项目组成表
2.临时房屋及小型临时设施费率
3.现场管理费费率
4.劳动保险费率
5.计划利润费率
6.建设单位管理费费率
表1 更新改造工程设计概算费用项目组成表
----冬季施工增加费
|--雨季施工增加费
--人工费 |--夜间施工增加费
--直接费--|--材料费 |--风沙地区施工增加费
| |--机械使用费 |--高原地区施工增加费
| --运杂费 |--原始森林地区施工增
----直接工--|--其他直接费--------------| 加费
| 程费 | |--行车干扰施工增加费
| | ----大临和过渡 |--生产用工具用具及仪
| --现场经费--| 工程 | 器仪表使用费
| |--小临 |--检验试验费
| ----现场管理费 ----工程定位复测、工程
建筑安装 | 点交场地清理费
---- --|
|工程费 |--间接费------企业管理费
| | |
| | ----劳动保险费
| |--计划利润
| ----税金
|
静 |--设备购置费
态 |
----投--|
| 资 | ----土地征用及拆迁补偿费 ---- 建设单位管理费
概| | |--建设管理费 ----------|-- 土地征用、拆迁建
算| | |--勘察设计费 | 筑物手续费
费| |--其他费--|--供电贴费 ---- 工程监理费
用| | |--施工机构调遣费
项| | |--配合辅助工程费
目| | ----固定资产投资方向调节税
组| ----基本预备费
成|
|
----动态投资----工程造价增涨预留费
表2
临时房屋及小型临时设施费率
------------------------------------------------------------------------------
|序 | | 费 率 |运营单位|
| | | (%) |施工队伍|
| | 工 程 类 别 |------------------|在管辖范|
| | | Ⅰ | Ⅱ | 围内 |
|号 | | 类区 | 类区 | |
|----|--------------------------------------|--------|--------|--------|
|1 |路基 | | | |
| |--------------------------------------|--------|--------|--------|
| |(1)人力施工土石方、档土墙及火 |2.32|2.12|0.85|
| |车汽车运输土石方 | | | |
| |--------------------------------------|--------|--------|--------|
| |(2)机械施工土石方 |2.58|2.37|0.95|
|----|--------------------------------------|--------|--------|--------|
|2 |桥涵 | | | |
| |--------------------------------------|--------|--------|--------|
| |(1)特大桥、大桥、中桥 |3.11|2.86|1.14|
| |--------------------------------------|--------|--------|--------|
| |(2)小桥、涵洞 |2.84|2.60|1.04|
| |--------------------------------------|--------|--------|--------|
| |(3)钢筋混凝土梁、钢梁及其他 |2.29|2.11|0.84|
| |金属结构架立 | | | |
|----|--------------------------------------|--------|--------|--------|
|3 |隧道、明洞及棚洞 |3.23|2.96|1.18|
|----|--------------------------------------|--------|--------|--------|
|4 |房屋、给排水、站场建筑设备、 |2.57|2.35|0.94|
| |室外一般管道及其他建筑物 | | | |
|----|--------------------------------------|--------|--------|--------|
|5 |铺轨、铺岔 |2.10|1.93|0.77|
|----|--------------------------------------|--------|--------|--------|
|6 |铺碴 |2.16|1.98|0.79|
|----|--------------------------------------|--------|--------|--------|
|7 |通信、信号、电力、牵引供电 |2.14|1.96|0.78|
|----|--------------------------------------|--------|--------|--------|
|8 |室外工业管道、设备安装及拆除 |1.83|1.68|0.67|
|----|--------------------------------------|--------|--------|--------|
|9 |独立大桥、独立隧道、独立工业 |1.53|1.34|0.54|
| |及民用建筑 | | | |
|----|--------------------------------------|--------|--------|--------|
|10|独立电气化 |1.07|0.88|0.35|
|----|--------------------------------------|--------|--------|--------|
|11|独立通信、独立信号 |0.80|0.61|0.18|
------------------------------------------------------------------------------
表3
现场管理费费率
------------------------------------------------------------------------
|序 | 费率(%) 施工| 路 局 |分局及其 | 运营单 |
|号 | 队伍| 工程处 |他专业施 | 位施工 |
| |工程类别 | |工队伍 | 队伍 |
|--------------------------------------------------------------------|
| 以下按直接费加其他直接费计算 |
|--------------------------------------------------------------------|
|1 |路基 | | | |
| |--------------------------|----------|----------|----------|
| |(1)人力施工土方 |6.45 |5.74 |3.87 |
| |--------------------------|----------|----------|----------|
| |(2)机械施工土方 |6.16 |5.47 |3.70 |
| |--------------------------|----------|----------|----------|
| |(3)石方、档土墙 |6.11 |5.43 |3.67 |
| |--------------------------|----------|----------|----------|
| |(4)汽车、火车运输土石 |1.18 |1.05 |0.71 |
| |方 | | | |
|----|--------------------------|----------|----------|----------|
|2 |桥涵 | | | |
| |--------------------------|----------|----------|----------|
| |(1)特大桥、大桥 |4.19 |3.73 |2.51 |
| |--------------------------|----------|----------|----------|
| |(2)中桥、小桥、涵洞 |6.71 |5.97 |4.03 |
|----|--------------------------|----------|----------|----------|
|3 |隧道、明洞、棚洞、给排 |4.37 |3.88 |2.62 |
| |水、站场建筑设备、室外 | | | |
| |一般管道及其他建筑物 | | | |
|----|--------------------------|----------|----------|----------|
|4 |房屋 |3.42 |3.04 |2.05 |
|----|--------------------------|----------|----------|----------|
|5 |钢筋混凝土梁、金属结构 |1.13 |1.01 |0.68 |
| |架立 | | | |
|----|--------------------------|----------|----------|----------|
|6 |钢桁梁就地拼铆及架立 |1.41 |1.26 |0.85 |
|----|--------------------------|----------|----------|----------|
|7 |铺轨、铺岔 |0.32 |0.29 |0.19 |
|----|--------------------------|----------|----------|----------|
|8 |铺碴 |2.88 |2.56 |1.73 |
|----|--------------------------|----------|----------|----------|
|9 |开采砂石 |4.37 |3.88 |2.62 |
|--------------------------------------------------------------------|
| 以下按定额工费计算 |
|--------------------------------------------------------------------|
|10|通信、室外工业管道、设 |15.17|13.48|9.10 |
| |备安装及拆除 | | | |
|----|--------------------------|----------|----------|----------|
|11|信号、电力、电力牵引供 |17.33|15.40|10.40|
| |电 | | | |
|----|--------------------------|----------|----------|----------|
|12|其他拆除工程 |6.07 |5.39 |3.64 |
------------------------------------------------------------------------
表4
劳动保险费率
----------------------------------------------------------------
|序| 费率(%) |独立专业|
|号| 工程类别 |施工队伍|
|--|----------------------------------------------|--------|
|1|路基 |3.24|
|--|----------------------------------------------|--------|
|2|桥涵 | |
| |----------------------------------------------|--------|
| |(1)深水复杂桥 |4.20|
| |----------------------------------------------|--------|
| |(2)一般特大桥、大桥、中桥 |3.80|
| |----------------------------------------------|--------|
| |(3)小桥、涵洞 |3.60|
| |----------------------------------------------|--------|
| |(4)钢筋混凝土梁、钢梁及其他金属结构架立 |2.15|
|--|----------------------------------------------|--------|
|3|隧道、明洞及棚洞 |4.10|
|--|----------------------------------------------|--------|
|4|房屋、给排水、站场建筑设备、室外一般管道 |3.20|
| |及其他建筑物 | |
|--|----------------------------------------------|--------|
|5|铺轨、铺岔 |2.01|
|--|----------------------------------------------|--------|
|6|铺渣 |3.30|
|--|----------------------------------------------|--------|
|7|通信、信号、电力、电力牵引供电 |3.20|
|--|----------------------------------------------|--------|
|8|室外工业管道、设备安装及拆除 |3.00|
----------------------------------------------------------------
注:运营单位施工的项目不计列劳动保险费。
表5
计划利润费率
------------------------------------------------------------------
|序| 费率(%) 施工|路 局 |分局及其|
| | 队伍| |他专业施|
|号|工程类别 |工程处 |工队伍 |
|--|--------------------------------------|--------|--------|
|1|路基 | | |
| |--------------------------------------|--------|--------|
| |(1)人力施工土石方 |3.58|1.98|
| |--------------------------------------|--------|--------|
| |(2)机械施工土石方、挡土墙及火 |4.16|2.30|
| |车、汽车运输土石方 | | |
|--|--------------------------------------|--------|--------|
| |桥涵 | | |
|2|--------------------------------------|--------|--------|
| |(1)深水复杂桥 |4.88|2.70|
| |--------------------------------------|--------|--------|
| |(2)一般特大桥、大桥、中桥 |4.68|2.59|
| |--------------------------------------|--------|--------|
| |(3)小桥、涵洞 |4.23|2.34|
|--|--------------------------------------|--------|--------|
| |(4)钢筋混凝土梁、钢梁及其他金属 |4.23|2.34|
| |结构架立 | | |
|--|--------------------------------------|--------|--------|
|3|隧道、明洞及棚洞 |4.81|2.66|
|--|--------------------------------------|--------|--------|
|4|房屋、给排水、站场建筑设备、室外一 |4.23|2.34|
| |般管道及其他建筑物 | | |
|--|--------------------------------------|--------|--------|
|5|铺轨、铺岔 |4.23|2.34|
|--|--------------------------------------|--------|--------|
|6|铺碴 |3.90|2.16|
|--|--------------------------------------|--------|--------|
|7|通信、信号、电力、牵引变电、供电段 |4.75|2.63|
|--|--------------------------------------|--------|--------|
|8|接触网 |4.88|2.70|
|--|--------------------------------------|--------|--------|
|9|室外工业管道、设备安装及拆除 |4.68|2.59|
------------------------------------------------------------------
注:运营单位施工的项目不计列计划利润。
表6
建设单位管理费费率
----------------------------------------------------------------------------------------------------
| 二~十章费 |费 率| 算 例 (万元) |
| | |--------------------------------------------------------------|
| 用(万元) | (%)| 基 数 | 建设单位管理费 |
|----------------------|--------|----------|--------------------------------------------------|
|500及以内 |0.20|500 | 500x0.20%=1.00 |
|----------------------|--------|----------|--------------------------------------------------|
|501--1000 |0.17|1000 | 1.00+500x0.17%=1.85 |
|----------------------|--------|----------|--------------------------------------------------|
|1001--5000 |0.13|5000 | 1.85+4000x0.13%=7.05 |
|----------------------|--------|----------|--------------------------------------------------|
|5001--10000 |0.10|10000|7.05+5000x0.10%=12.05 |
|----------------------|--------|----------|--------------------------------------------------|
|10000以上 |0.08|15000|12.05+5000x0.08%=16.05 |
----------------------------------------------------------------------------------------------------



拒不执行法院判决裁定,不仅再一次损害了申请执行人的合法权益,而且还损害了司法的权威与公信力,不利于社会公平与正义价值体系的建立、完善。但拒执罪在实施过程中存在案件启动难、立案难、取证难、打击难等问题,究其原因,除了法院自身执法不严谨,对拒执罪相关案件存在认识误区,被执行人及案外人刻意规避执行,以及各项社会管理措施不到位之外,还因为我国刑法对拒执罪的规定过于简略,加之刑法理论界对该罪研究较少,司法实践中存在一些模糊认识,因此法院对拒执罪的适用并不多,这也导致拒不执行法院判决、裁定的情形屡屡发生。改革现行法律制度,无疑会有助于拒执罪的有效实施,以便于人民法院的裁判能够执行,实现社会公平与正义。

一、拒执罪的主犯的犯罪主体可扩大到被执行人以外的其他协助义务人

这些协助义务人可单独成为拒执罪的犯罪主体,而不必必须以被执行人构成犯罪、其他人方可成立共犯。在司法实践中,常常遇到这种情况,在被执行人对第三人享有到期债权的情况下,人民法院向该第三人发出履行到期债务通知后,第三人既不提出异议,也不履行,同时有隐藏、转移、无偿或以明显不合理的低价转让、故意毁损财产的行为,致使人民法院无法执行被执行人对其享有的到期债权。又如因借用、租赁等合同关系占有被执行人财产的人,得知人民法院欲强制执行被执行人的财产时,在未与被执行人通谋的情况下隐藏、转移其占有、使用中的被执行人的财产,致使判决、裁定无法执行等等。在此类情况下,能否以本罪对第三人定罪处罚,相关解释没有明确。笔者认为被执行人、担保人以外的第三人也可以成为本罪主体,可以适用本罪对第三人定罪处罚。

二、提高法定刑期,并处罚金刑

我国的刑事立法理论认为刑罚的目的在于教育,强调惩罚与教育相结合的原则,根据刑法第二百七十七条、第三百一十三条的规定,犯妨害公务罪及拒执罪的最高法定刑是三年以下有期徒刑。笔者认为,现行法定刑期处罚偏轻,与严重的拒不执行判决、裁定行为特别是聚众围攻冲击型的暴力抗法事件造成的恶劣影响不相适应,难以达到刑罚对行为人的特殊预防目的,更谈不上达到对社会公众的一般预防目的。基于执行难和暴力抗法事件屡禁不止的现状,应该加重拒执罪的法定刑,以确保刑罚效果的实现。

罚金刑的基本功能在于通过一定数额财产的所有权的剥夺,形成一定的制裁结果,借此强化行为人的规范意识,以期达到抑制、预防犯罪的目的;或者通过财产的剥夺杜绝继续犯罪的可能性。罚金刑并不具备类似自由刑持续作用于犯罪人人格的强制功能,也不直接剥夺犯罪人的行为自由,属于“非设施化”的刑罚方法,一般适用于较轻微的犯罪以及以财产为目的的犯罪。刑法第三百一十三条规定犯本罪的可以处以罚金刑,笔者认为,对于拒不执行判决、裁定这种犯罪行为,特别是拒不执行以给付财产为内容的判决、裁定的,单纯适用罚金刑远不能起到足够的作用,应一律在科以自由刑的同时并处罚金,以充分发挥罚金刑对这类贪利型或财产型犯罪的抑制作用。

三、健全和完善拒不执行判决、裁定罪的诉讼程序

1.人民法院对妨碍执行的违法行为作出的民事制裁卷宗,应当作为拒执罪相关案件的证据使用。人民法院通过对拒不履行裁判及拒不协助执行的行为的民事处罚及复议程序,完全可以查清并确认被处罚人拒不执行判决、裁定行为是否存在的客观事实,并根据确认的事实证据依法作出相应的处罚。人民法院在作出处罚决定前,应当查明被处罚人的违法事实并收集证据,并将上述有关材料形成完整且相对独立的《处罚卷》,在作出处罚决定后,就不能再补充证明被处罚人存在拒不执行判决、裁定行为的证据。当被处罚人的上述行为造成了致使判决、裁定无法执行或其他严重后果,人民法院认为构成犯罪时,将有关法律意见和《处罚卷》向公安机关移送,被处罚人经审定罪判刑的,民事处罚确定的罚款数额从罚金刑中扣减,拘留的日期折抵相应刑期。这样做既能促使人民法院在处罚前重视对被处罚人拒不执行判决、裁定行为的调查取证,向公安机关移送客观合法、充分详尽的证据材料,有利于公安、检察机关尽快完成立案侦查、起诉等工作,也可使案件的执行程序不因追究被处罚人刑事责任而中断,案件的执行工作仍可依法定程序继续进行。

2.拒执罪应以致使判决、裁定不能执行或造成严重后果为条件。民事诉讼法所列举的拒不履行人民法院判决、裁定及拒不协助执行的行为,许多都被刑法第三百一十三条列入本罪的客观要件,这些行为致使判决、裁定无法执行或造成严重后果,都属情节严重。按照民事诉讼法的规定,只要被处罚人具有拒不执行判决、裁定行为,人民法院即可依法处罚,只有当这些行为致使判决、裁定不能执行或造成严重后果时,方可认为构成犯罪,依法追究刑事责任。在司法实践中,如果被处罚人在被人民法院处罚后,由拒不执行转变为积极配合,未造成判决、裁定不能执行等严重后果,从刑罚的教育目的出发,人民法院可以不认为构成本罪。

3.国家公诉为主,兼采被害人自诉原则。本罪侵犯的客体是人民法院的正常审判活动,从这一点上理解,本罪应由人民检察院提起公诉,这符合国家公诉制度逐渐在刑事起诉制度中占主要地位的发展趋势。但在执行难问题仍较突出的情况下,从保护债权人的合法权益出发,允许债权人对拒不执行判决、裁定罪提起刑事自诉,具有一定的必要性和合理性。当公安机关不予立案侦查或者人民检察院决定不起诉的情况下,被害人可以按照诉讼管辖的规定,直接向人民法院起诉。笔者认为,这样既可以保障宪法规定的被害人的控告权,充分调动债权人对债务人监督的积极性,减少对法院的依赖和抱怨,也是对公安机关、人民检察院有罪不究行为的有效制约。


(作者单位:山东省临沂市兰山区人民法院)