吉林省交通厅


吉林省交通厅转发交通部关于印发公路工程施工招标资格预审办法的通知

吉交建管[2006]38号　


　　各市（州）交通局、厅直有关单位：　
　　现将交通部《关于印发公路工程施工招标资格预审办法的通知》（交公路发[2006]57号）转发给你们，请认真贯彻执行。　
　　附件：《关于印发公路工程施工招标资格预审办法的通知》　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二○○六年三月十六日　
　　
　　　　　　　　　　　　　交公路发[2006]57号　
　　　　　　　 关于印发公路工程施工招标资格预审办法的通知　
各省、自治区交通厅，北京、重庆市交通委员会，天津市市政工程局，上海市市政工程管理局，新疆生产建设兵团交通局：　
　　为规范公路工程施工招标资格审查工作，现将《公路工程施工招标资格预审办法》印发给你们，请遵照执行。　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二00六年二月十六日　
　　　　　　　　　 公路工程施工招标资格预审办法　
第一章　总　则　
　　第一条　为规范公路工程施工招标资格预审工作，依据《中华人民共和国招标投标法》和《公路工程施工招标投标管理办法》，制定本办法。　
　　第二条　公路工程施工招标实行资格预审的，适用本办法。　
　　第三条　公路工程施工招标资格预审是指招标人在发出投标邀请前，对潜在投标人的投标资格进行的审查。只有通过资格预审的潜在投标人，方可取得投标资格。　
　　第四条　潜在投标人是具有独立法人资格、持有营业执照、具有与招标项目相应的施工资质和施工能力的施工企业。　
　　第五条　资格预审工作由招标人负责，任何单位和个人不得非法干预。　
　　第六条　资格预审工作应遵循公开、公平、公正、科学、　择优的原则，不得实行地方保护和行业保护，不得对不同地区、不同行业的潜在投标人设定不同的资格标准。　
第二章　　 资格预审程序和要求　
　　第七条　资格预审按下列程序进行：　
　　(一)招标人编制资格预审文件；　
　　(二)发布资格预审公告；　
　　(三)出售资格预审文件；　
　　(四)潜在投标人编制并递交资格预审申请文件；　
　　(五)对资格预审申请文件进行评审；　
　　(六)编写资格评审报告；　
　　(七)发出资格预。审结果通知。　
　　第八条　资格预审文件应当载明以下主要内容：　
　　(一)资格预审公告；　
　　(二)资格预审须知；　
　　(三)资格预审申请表格式；　
　　(四)有关附件：工程概况、各标段详细情况、计划工期、　
实施要求、建设环境与条件、招标时间安排等。　
　　招标人应根据工程实际，科学划分标段，合理确定资格　 标准。　
　　第九条　资格预审公告应当载明以下内容：　
　　(一)招标人的名称和地址；　
　　(二)招标项目和各标段的基本情况；　
　　(三)各标段投标人的合格条件和资质要求；　
　　(四)获得资格预审文件的办法、时间、地点和费用；　
　　(五)递交资格预审申请文件的地点和截止时间；　
　　(六)招标人认为应当告知的其他事项。　
　　资格预审公告应在国家指定的媒介上公开发布。公告中不得含有限制具备条件的潜在投标人购买资格预审文件的内容。　
　　第十条　资格预审须知应当载明以下内容：　
　　(一)潜在投标人可以申请资格预审的标段数量，以及可以通过资格预审的标段数量；　
　　(二)对潜在投标人的施工经验、施工能力(包括人员、设备和财务状况)、管理能力和履约信誉等的要求；　
　　(三)对工程分包、子公司施工、联合体投标的规定和要求；　
　　(四)资格预审申请文件编制和递交要求(包括编制格式、内容、签署、装订、密封及递交方式、份数、时间、地点等)；　
　　(五)资格预审文件的修改和资格预审申请文件的澄清的要求；　
　　(六)资格预审方法、评审标准(包括符合性条件、强制性标准、评分标准等)和合格标准；　
　　(七)资格审查结果的告知方式和时间；　
　　(八)招标人和潜在投标人分别享有的权利；　
　　(九)招标人认为应当告知的其他事项。　
　　第十一条　招标人应当按照资格预审公告规定的时间、地点出售资格预审文件。自资格预审文件出售之目起至停止出售之日止，最短不得少于5个工作日。　
　　第十二条　资格预审文件的售价应当合理，不得以营利为目的。具备条件的，可以通过信息网络发售资格预审文件。　
　　第十三条　招标人应当合理确定资格预审申请文件的编制时间，自开始发售资格预审文件之日起至潜在投标人递交资格预审申请文件截止之日止，不得少于14个工作日。　
　　 第十四条　招标人如需对已出售的资格预审文件进行补充、说明、勘误或者局部修正，应在递交资格预审申请文件截止之日7日前以编号的补遗书的形式通知所有已购买资格预审文件的潜在投标人。对已出售的资格预审文件进行补充、说明、勘误或者局部修正的内容，为资格预审文件的组成部分。　
　　　　购买资格预审文件或递交资格预审申请文件的单位少于三家的，招标人应重新组织资格预审或经有关部门批准采取邀请招标方式。　
第三章　　 资格预审申请　
　　第十五条　潜在投标人应当按照资格预审文件的要求，编制资格预审申请文件，并应载明以下内容：　
　　　　(一)营业执照；　
　　　 (二)相关工程施工资质证书；　
　　　 (三)法人证书或法定代表人授权书及公证书；　
　　　　(四)财务资信和能力的证明文件(包括近三年来财务平衡表及财务审计情况等)；　
　　　　(五)拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、相关资格证书及业绩证明，并按要求提供备选人员的相关信息；　
　　(六)拟用于完成投标项目的主要施工机械设备；　
　　(七)初步的施工组织计划，包括质量保证体系、安全管理措施等内容；　
　　(八)近五年来完成的类似工程施工业绩情况及履约信誉的证明材料；　
　　(九)目前正在承担和已经中标的全部工程情况；　
　　(十)资产构成情况及投资参股的关联企业情况；　
　　(十一)潜在投标人若存在工程分包、分公司施工或以联合体形式投标，应符合第十七、十八、十九条要求；　
　　(十二)招标人要求的其他相关文件。　
　　第十六条　资格预审申请文件(正本)应加盖法人单位公章，并由其法定代表人或其授权代理人签字。　
　　资格预审申请文件应当密封，并按照资格预审文件规定的时间、地点和方式送达招标人。　
　　第十七条　潜在投标人如有工程分包计划，应遵守以下规定：　
　　(一)分包人应具备与其分包工程内容相适应的资质和施工能力；　
　　(二)提供分包人的营业执照、资质证书、人员、设备等资料表以及拟分包的工作量。　
　　第十八条　潜在投标人如由所属分公司承担施工，应遵守以下规定：　
　　(一)明确具体承担施工的分公司名称及负责施工的主要内容；　
　　(二)该分公司不得再以任何形式参加该标段的资格预审；　
　　(三)资格预审申请文件应提供分公司施工经验、施工能力(包括人员、设备)、管理能力和履约信誉等方面的资料。　
　　第十九条　潜在投标人如以联合体形式申请资格预审，应遵守以下规定：　
　　(一)联合体主办人应具备与所投标段工程内容相适应的施工资质，成员单位应具备与所承担工程内容相适应的施工资质。由同一专业的单位组成的联合体，按照施工资质等级较低的单位确定施工资质等级；　
　　(二)联合体主办人所承担的工程量必须超过总工程量50％；　
　　(三)联合体各方签订联合体协议后，不得再以自己名义单独或以其他联合体成员的名义申请同一标段的资格预审；　
　　(四)提交联合体各成员单位共同签订的联合体协议，明确主办人及成员单位各自的权利和义务以及应当承担的责任。　
　　第二十条　具有投资参股关系的关联企业，或具有直接管理和被管理关系的母子公司，或同一母公司的子公司，不得同时申请同一标段的资格预审。　
　　第二十一条　凡投资参股招标项目或承担招标项目代建工作的法人单位不得申请该项目的资格预审。　
　　第二十二条　资格预审申请文件按要求送达后，在规定的递交截止时间前，潜在投标人可以撤回申请文件或修改申请文件。如需修改申请文件，应当以正式函件提出并作出说明。　
　　修改资格预审申请文件的正式函件是资格预审申请文件的组成部分，其形式要求、密封方式、送达时间，应符合资格预审文件的要求。　
　　第二十三条　对于按时送达并符合密封要求的资格预审申请文件，招标人应当向潜在投标人出具签收证明，并妥善保管，在规定的截止时间前不得开启。　
　　第二十四条　在规定的截止时间后送达的或未按要求密封的资格预审申请文件为无效的资格预审申请文件。　
第四章　 资格评审　
　　第二十五条　资格评审工作由招标人组建的资格评审委员会负责。　
　　第二十六条　资格评审委员会由招标人代表和有关方面的专家组成，人数为五人以上单数，其中专家人数应不少于成员总数的二分之一。　
　　第二十七条　资格评审委员会的专家从国务院交通主管部门或省级交通主管部门设立的评标专家库中抽取。　
　　但有下列情形之一者，不得进入资格评审委员会：　
　　(一)与潜在投标人的主要负责人或授权代理人有近亲属关系的人员；　
　　(二)当地交通主管部门或行政监督部门的人员；　
　　(三)与潜在投标人有利害关系，可能影响公正评审的人员；　
　　(四)法律、法规和规章规定的其他情形。　
　　资格评审委员会成员名单在评审工作结束前应当保密。　
　　第二十八条　资格评审委员会成员应当客观、公正地履行职责，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。　
　　第二十九条　资格评审委员会成员不得私下接触潜在投标人，不得收受潜在投标人的财物或者其他好处，不得透露资格评审的有关情况。　
　　第三十条　资格评审方法分强制性资格条件评审法和综合评分法两种。招标人可根据工程特点和潜在投标人的数量选择合适的评审方法。　
　　第三十一条　对潜在投标人的资格评审，应当严格按照资格预审文件载明的资格预审的条件、标准和方法进行。不得采用抽签、摇号等博彩方式进行资格审查。　
　　第三十二条　资格评审按以下程序进行：　
　　(一)符合性检查；　
　　(二)强制性资格条件评审或综合评分；　
　　(三)澄清与核实。　
　　第三十三条　通过符合性检查的主要条件：　
　　(一)资格预审申请文件组成完整；　
　　(二)资格预审申请文件正本应加盖潜在投标人法人单位公章，并由其法定代表人或其授权的代理人签字；　
　　(三)潜在投标人的营业执照、法定代表人授权书及公证书有效；　
　　(四)潜在投标人的施工资质满足资格预审文件的要求；　
　　(五)潜在投标人没有正受到责令停产、停业的行政处罚或正处于财务被接管、冻结、破产的状态；　
　　(六)潜在投标人没有正受到取消投标资格的行政处罚；　
　　(七)潜在投标人没有涉及正在诉讼的案件，或涉及正在诉讼的案件但经评审委员会认定不会对承担本项目造成重大影响；　
　　(八)潜在投标人符合本办法第十七条至第二十一条规定；　
　　(九)潜在投标人没有提供虚假材料。　
　　符合以上条件的，方可进入下一阶段的评审。　
　　第三十四条　采用强制性资格条件评审法的，招标人应按照标段内容和特点，对潜在投标人的施工经验、财务能力、施工能力、管理能力和履约信誉等资格条件，制定强制性的量化标准。只有全部满足强制性资格条件的潜在投标人才可通过资格审查。评审结论分“通过”和“未通过”两种。　
　　第三十五条　采用综合评分法的，招标人应对潜在投标人的施工经验、财务能力、施工能力、管理能力、施工组织和履约信誉等资格条件，制定可以量化的评分标准，并明确通过资格审查的最低总得分值。只有总得分超过规定的最低总得分值的潜在投标人才能通过资格审查。　
　　对重要的资格条件也可制定最低资格条件要求，不符合最低资格条件的，不得通过资格审查。计算得分时应以评审委员会的打分平均值确定，该平均值以去掉一个最高分和一个最低分后计算。　
　　第三十六条　综合评分法采用百分制，评分内容和权重分值划分如下：　
　　(一)类似工程施工经验　分值范围15—25；　
　　(二)财务能力　分值范围10—20；　
　　(三)拟投入本标段的主要机械设备　分值范围10—20；　
　　(四)拟投入本标段的主要人员资历　分值范围15—25；　
　　(五)初步施工组织计划　分值范围10—15；　
　　(六)履约信誉　分值范围15—25。　
　　第三十七条　资格评审委员会对资格预审申请文件中不明确之处，可通过招标人要求潜在投标人进行澄清，但不应作为资格审查不通过的理由。如潜在投标人不按照招标人的要求进行澄清，其资格审查可不予通过。澄清应以书面材料为主，一般不得直接接触潜在投标人。　
　　第三十八条　资格评审委员会在审查潜在投标人的主要人员资历和施工业绩、信誉时，应当通过省级以上交通主管部门设立的交通行业施工企业信息网进行查询；若潜在投标人所提供信息与企业信息网上的相关内容不符，经核实存在虚假、夸大的内容，不予通过资格审查。　
　　第三十九条　对联合体进行资格评审时，其施工能力为主办人和各成员单位施工能力之和。对含分包人的潜在投标人进行资格评审时，其施工能力为潜在投标人和分包人施工能力之和。　
　　第四十条　对通过资格评审的潜在投标人明显偏少的标段，在征得潜在投标人同意的情况下，评审委员会可以对通过评审的潜在投标人申请的标段进行调整。经调整后，合格的潜在投标人仍少于三家的，招标人应重新组织资格预审或经有关部门批准采取邀请招标方式。　
第五章　　 资格评审报告　
　　第四十一条　资格评审工作结束后，由资格评审委员会编制资格评审报告，其内容包括：　
　　(一)工程项目概述；　
　　(二)资格审查工作简介；　
　　(三)资格审查结果；　
　　(四)未通过资格审查的主要理由及相关附件证明；　
　　(五)资格评审表等附件。　
　　第四十二条　招标人应在资格评审工作结束后15日内，按项目管理权限，将资格评审报告报交通主管部门备案。　
　　 第四十三条　交通主管部门在收到资格评审报告后5个工作日内未提出异议的，招标人可向通过资格审查的潜在投标人发出投标邀请书，向未通过资格审查的潜在投标人告知资格审查结果。　
　　第四十四条　招标人不得向他人透露已通过资格审查的潜在投标人名称、数量，以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。　
　　第四十五条　资格预审工作出现下列情况之一的，招标人负责组织重新评审。　
　　(一)由于招标人提供给资格评审委员会的信息有误或不完整，导致评审结果出现重大偏差的；　
　　(二)由于评审委员会的原因导致评审结果出现重大偏差的；　
　　(三)由于潜在投标人有违法违规行为，导致评审结果无效的。　
第六章　 附　则　
　　第四十六条　对于公路工程附属设施以及工程规模较小、技术较简单、工期特别紧的工程或潜在投标人数量较少的，招标人如采取资格后审的方式，可参照本办法执行。　
　　第四十七条　利用国际金融组织贷款、外国政府贷款和采用合资、合作、独资方式融资的公路项目，有特殊规定的从其规定。　
　　第四十八条　本办法由交通部负责解释。　
　　第四十九条　本办法自2006年5月1日起施行。交通部1997年8月1日发布的《公路工程施工招标资格预审办法》(交公路发[1997]451号)同时废止。　



姚某等与广州易达建信科技开发有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
长沙市中级人民法院（2004）长中民三初字第272号、湖南省高级人民法院（2005）湘高法民三终字第6号判决书。

二、案件要旨
著作权法保护的技术信息必须具有独创性、表达性、和可复制性，且保护不延及开发过程中所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。而商业秘密的保护则较为全面，不仅对于通过一定载体形式表现出来的作品可以进行保护，对于不通过载体所传递出的作品信息、非作品信息也可以提供保护。故实践中，当事人可采取著作权和商业秘密保护并用的方式，更好的保护自己的技术信息。

三、基本案情
2002年8月，被告姚某进入原告易达公司，并于同年10月26日签订了《劳动合同》，约定姚某担任易达公司开发部经理兼总工程师。姚某在易达公司主管“清单大师软件”的研究与开发工作。2003年下半年起，易达公司将清单大师软件投放市场，取得了较好的经济效益。同年10月26日，姚某从易达公司离职，并向易达公司移交了清单大师软件的文档和源代码。
2004年2月，姚某在长沙设立了被告思普特公司，生产并销售明星清单软件50套，销售地主要集中于广东东莞等地，对易达公司清单大师软件的销售造成直接的冲击。易达公司认为姚某及思普特公司生产销售明星清单软件的行为，侵犯了其商业秘密，遂于2004年7月23日提起诉讼，要求姚某及思普特公司立即停止侵权并赔偿其相应的经济损失。
原告诉称的九项商业秘密包括：1、广东省建筑、装饰、安装、市政、园林绿化等五专业综合定额数据库；2、国家标准《建设工程量清单计价规范》指引数据数据库及软件开发数据资料；3、三种文件处理格式及其对应的软件功能设置；4、智能换算功能实现和数据库；5、材料汇总与材料属性标志定义方法：6、超高、直接费系数处理算法及数据库：7、分部分项、措施项目费、其他项目费、汇总分析功能的数据模板数据库：8、能够设置各种系统参数的系统设置；9、清单大师文件的接口等九项秘密。经法庭现场演示比对，认定被告的明星清单软件与原告的清单大师软件除第三项“三种文件处理格式及其对应的软件功能设置”相类似外，其他一、二项、四至八项完全相同。
法院查明，原告易达公司在聘用被告姚某担任开发部经理兼总工程师时，双方所签订的“劳动合同”中含有了“保密条款”，原告易达公司在本公司内部也制定有“计算机软件源代码和文档管理规定”等保密制度；原告易达公司的清单大师软件在市场上的销售价格为每套1500至10000元不等。
另查，原告易达公司就被告姚某违反“劳动合同”中的竞业禁止条款，于2004年6月22日向长沙市中院提起诉讼，要求被告承担违约责任。法院最终判决被告姚某继续履行合同中约定的保守商业秘密和竞业限制义务，并赔偿违约金10万元。

四、法院审理
长沙市中级人民法院经审理后认为：原告易达公司诉称的九项商业秘密均不为公众所知悉，且其为保护上述技术信息采取了合理的保密措施，清单大师软件的销售能为原告带来了实际的商业利益，故可认定，原告易达公司开发的清单大师软件属于其商业秘密。根据原、被告提交的证据，原告举证证明了其商业秘密的实际存在，而二被告则未能举证证明开发明星清单软件的技术信息来自于公知领域。从本案查明的事实来看，被告姚某2002年11月至2003年2月在原告易达公司主持开发清单大师软件。2003年10月离开原告处后，姚某于2004年2月成立思普特公司，随即便开始销售明星清单软件。且根据比对，被告思普特公司的明星清单软件的前八项内容与原告清单大师软件相同或相似。第九项通过演示，可以看到明星清单的软件设置了打开清单大师的接口，均说明了被告熟知清单大师的文件数据结构。故可以认定两被告开发销售明星清单软件的行为侵犯了原告的商业秘密，构成了针对原告的不正当竞争。
由于原告易达公司已于2004年6月22日起诉被告姚某违反竞业限制约定，而2004年7月23日又向同一法院（长沙市中院）起诉被告姚某、思普特公司侵犯商业秘密。在法院受理本案后，原告未撤回对姚某的违约之诉。因被告姚某的民事责任存在违约与侵权的竞合问题，对于被告姚某的民事责任问题，应视为原告选择了违约之诉。故在本案中，被告姚某应承担停止侵权的民事责任而不再承担经济赔偿责任。综上，长沙市中院最后判决被告姚某、思普特公司立即停止侵犯原告易达公司的商业秘密，销毁侵权产品；被告思普特公司于判决生效之日起十日内，赔偿原告经济损失24万元。
姚某、思普特公司不服原审判决，向湖南省高院提起上诉称：
一、原审法院认定侵权成立所依据的事实与证据严重不足。
由于软件的界面和功能随软件产品的发布而公开，不具有秘密性。因而就软件而言，其技术秘密应当体现为具体的设计方案或源代码形式。而被上诉人易达公司未提交针对其九项“秘密“的设计方案或源代码，法院亦未在有专业鉴定人员参与鉴定的情况下，仅靠对软件界面及功能的对比即认定被上诉人九项秘密点的存在，该认定显然是错误的。同时，被上诉人不能证明其对其所谓的商业秘密采取了合理的保密措施，故一审法院认定被上诉人“为保护上述技术信息采取了合理的保密措施”与事实不符。
上诉人公司的明星清单软件完全是由思普特公司自行、独立开发的，与其他同类产品有显著的不同，并已通过国家权威部门的初步审查，并获得了《著作权登记证书》。一审期间，上诉人更是向法庭提供了明星软件开发文档、源代码光盘，以及相关公开出版物，用以证明相关清单和定额数据是公开出版的。因此，一审判决中称“两被告未能举证证明开发明星清单的技术信息来自于公知领域”，是不公平的，上诉人完全有能力自主开发，不需证明相关技术信息必须来自公知领域。
二、一审法院认定侵权损害所依据的事实与证据严重不足。
被上诉人没有任何证据证明其公司软件销售额的下降是由于明星清单软件，也可能是由于其自身的经营不善等原因所造成的；上诉人思普特公司成立后销售的软件不过十几套，销售额不超过五万元，向东莞分公司发出的五十套产品，其中大部分也尚未销售出去。故不可能造成被上诉人其所称的巨大损失。故一审认定思普特公司销售了五十套产品与事实不符，由此确定的“损害”金额也没用依据。
故综上，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
易达公司则认为原审法院认定九项商业秘密点的存在，一审判决两上诉人具有侵权的事实是正确的。
针对上诉人姚某、思普特公司的上诉理由，湖南省高院经审理后认为：
一、上诉人姚某、思普特公司关于“原审法院认定侵权所依据的事实与证据严重不足”的上诉理由。
被上诉人易达公司称姚某、思普特公司的明星清单软件侵犯其清单大师软件包含的九项商业秘密，首先必须证明该九项商业秘密的存在，其次要证明上诉人的明星清单软件所采用的技术与其所称清单大师软件所拥有的九项商业秘密相同或相似。由于计算机软件的商业秘密具体体现为该软件特定的开发设计文档和源代码，软件的界面和功能，随该软件产品的发布而公开，不能成为商业秘密。故从技术上讲，即使上诉人的明星清单软件与被上诉人的清单大师软件两种软件的界面、功能相同或相似，但达到的途径和手段却可能多种多样甚至大相径庭，即该两种软件特定的开发设计文档和源代码都有可能存在实质性差异。因此，必须对争讼的两个软件的开发设计文档和源代码进行专业鉴定和对比，才能明确该两种软件所体现的特定技术特征，以及两种软件技术特征存在的相同或相似点，从而才能作出上诉人明星清单软件是否侵犯了被上诉人易达公司清单大师软件商业秘密的认定结论。因此，必须通过专业技术鉴定，才可得出两种软件的专业技术特征是否相同或相似的结论，而不能仅通过简单的对比。故该鉴定结论是证明被上诉人易达公司诉讼请求所依据的事实的关键证据，该鉴定的举证亦应由被上诉人易达公司承担。但被上诉人易达公司在一审中并未针对自己所主张的九项商业秘密提供相对应的开发设计文档和源代码，故被上诉人易达公司关于上诉人姚某、思普特公司明星清单软件侵犯其清单大师软件商业秘密的诉讼主张，缺乏基本的证据支持，未完成相应的举证责任。原审法院在未对诉争的两种软件进行专业技术鉴定而仅通过对两种软件界面的简单对比的情况下，即认定被上诉人易达公司清单大师软件存在九项商业秘密，进而认定上诉人的明星清单软件侵犯了被上诉人清单大师软件的商业秘密，显然也缺乏事实依据，认定方法明显不当，应予以纠正。故上诉人姚某、思普特公司关于“原审法院认定侵权所依据的事实与证据严重不足”的上诉理由成立，应予支持。
本案二审期间，湖南省高院准允被上诉人易达公司提交本应在一审提交的证据，即清单大师软件所对应的开发设计文档和源代码的相关证据，并同意其鉴定申请，但由于易达公司在规定的期限内无正当理由不按法院的规定预交鉴定费用，致使案件鉴定工作无法进行。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关资料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，本案被上诉人易达公司虽然主张其清单大师软件存在九项商业秘密，并向法院提出鉴定申请，但未按规定预交鉴定费用，致使法院对本案所争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应视为被上诉人易达公司对自己所主张的事实放弃了举证责任，被上诉人易达公司应当承担举证不能的法律后果。因此，被上诉人易达公司关于上诉人姚某、思普特公司生产销售明星清单软件侵犯了其商业秘密并要求赔偿经济损失的诉讼请求，由于其提供的证据不足以证明其诉讼主张，应予驳回。
综上，上诉人姚某、思普特公司的上诉理由成立，一审法院认定事实、适用法律存在错误，应予纠正。法院最后判决：撤销一审判决，驳回易达公司的诉讼请求。

五、律师点评
众所周知，计算机软件属于著作权法所规定的作品的范畴，依法享有著作权的保护。那么易达公司的清单大师软件在已受著作权保护的前提下，其为何还要在公司内部建立“计算机软件源代码和文档管理规定”等保密制度，又为何要以侵犯商业秘密为由起诉姚某、思普特公司呢？
根据《著作权法》及《计算机软件保护条例》等法律法规的规定可知，计算机软件不论是否发表，均依法享有著作权。同时，根据《计算机保护条例》第四条：“受本条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。”第六条：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”可知作为我国著作权法保护的技术信息首先必须是作者独立创作的，具有独创性；其次必须表现了作者的构思，具有表达性；最后必须可以以某种形式固定在一定的物质载体上，加以复制，并被人感知，具有可复制性。作者或权利人是不能仅以软件开发所使用的思想、处理过程、操作方式等来主张著作权。但矛盾的是，恰恰正是这不为著作权所保护的在软件开发中所使用的思想、操作方式、数学概念等却是软件开发人员进行创造性软件开发活动中的核心内容，一旦被他人知悉，即很容易被模仿开发出相似的源代码（被盗走软件的载体，却未必能开发出相似的源代码）。因此，若仅以著作权对计算机软件进行保护，很容易被他人钻了空子，盗走了技术信息的实质内容还无法进行维权。
相比起来，商业秘密对于技术信息的保护就较为全面了，不仅对于通过一定载体形式表现出来的作品可以进行保护，对于不通过载体所传递出的作品信息、非作品信息也可以提供保护。例如软件开发所使用的思想、处理过程、操作方式、数学概念等，只要是符合商业秘密的秘密性、价值性，并经权利人采取了合理的保密措施的，权利人都可主张作为商业秘密进行保护。
由此可知，在计算机软件的保护问题上，权利人可以选择以著作权和商业秘密保护并用的方式，对于自己开发出来的软件，第一时间向国家版权局申请《著作权登记证书》，以便在发生著作权争议时明晰自己的权利人地位；同时，还应将该计算机软件作为自己的商业秘密，通过制定保密制度，采取保密措施等手段加以保护。值得注意的是，与计算机软件性质相类似的，如工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品等的保护问题上，权利人也都可以选择以著作权和商业秘密保护并用的方式，从而更好的保护自己的知识产权成果。


编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。