“积极诱导规则”——从Grosker案看P2P侵权的新标准

马宁 杨辉


2005年6月27日，美国最高法院对争论已久的MGM Studios Inc v Grokster Ltd案 做出了判决。九位大法官一致同意，两被告Grokster 和StreamCast应该为他们的P2P软件承担协助侵权 责任（contributory infringement），并确立了判断版权侵权的新标准——积极诱导标准（active inducement test）。该判决是自1984年索尼案以来影响面最广、也是最引人关注的判决之一。美国最高法院在本案中对索尼案做出了澄清，从而纠正了下级法院对索尼案不恰当的理解。鉴于目前P2P软件在我国也被广泛使用，并日益引起社会各界的关注，相信本案判决对我们更全面地理解P2P软件制造商、销售商的责任有一定的借鉴意义。
一． 案件背景及一二审判决
（一）地区法院判决
2002年，以影视、唱片公司为代表的原告，声称通过被告提供的P2P共享软件交换的文件绝大多数（90％左右）都是受版权保护的材料，并且其中的70％是为原告拥有版权的。本案中的焦点问题在于被告能否援引最高法院在1984年的索尼案中确立的通用物原则 （staple article of commerce doctrine）。根据该规则，销售具有实质性的非侵权用途的产品无须承担次级侵权责任。
初审法院裁定被告Grokster和StreamCast无须为其软件最终用户实施的版权侵权行为承担次级侵权责任，因为被告并不实际知悉其软件最终用户在版权文件交换过程中的具体侵权行为或涉及的材料，并且被告既没有权利也没有能力来监督其软件最终用户的行为。
（二）上诉法院的判决
第九巡回上诉法院发现，被告的软件具有并且实际被用作非侵权用途，包括经版权所有人允许通过该软件交换其材料或文件、交换不受版权保护的已进入公有领域的作品等。因此，根据最高法院对索尼案的判决，被告可以援引通用物规则进行抗辩，除非在侵权发生时，发现被告合理地知悉（“reasonable knowledge of specific infringement”）具体的侵权行为。
但是原告并没有举出足够的证据来证明被告“合理地知悉” 具体的侵权行为。因为被告的网络是分布式 （decentralized）的，而不像先前案件中的Napster的网络是集中式的（centralized system）。被告的系统中没有存放侵权文件，也没有侵权文件的目录。而且被告也没有为其用户进行侵权提供实质性的帮助，因为是用户自己查找、检索、存储侵权文件，被告除了提供P2P软件之外，并没有进一步地涉入用户的具体侵权行为。
法院还裁定，虽然被告未对其软件做进一步的修改以过滤具体的侵权文件，也没有通过身份认证和密码这样的系统来监督用户对其系统的使用，但并不能由此而使被告承担协助侵权的责任。
二． 最高法院的判决
（一）对索尼案规则的澄清
在索尼案中，版权人声称索尼公司——录像机的生产商应该为录像机的所有人对受版权保护的节目录像而承担协助侵权责任。证据显示录像机的最主要用途是“时间转换”（time-shifting），即为了在后来更方便的时间观看节目而进行录制。法院认为这是合理的、非侵权的用途。而且，没有证据显示索尼公司有意违反版权法而推出录制这项功能，或采取积极行动通过非法录制来增加其利润, 法院并没有发现索尼公司有故意诱导的主观意图。具有实质性（substantial）非侵权用途的产品销售者不能仅仅因为其销售了该产品而承担次级侵权责任。该推论借助了专利法中传统的通用物原则。按照这一原则，被告如果销售可用于侵犯专利权的部件，当该部件可以实质性地用于非侵权目的时，被告的行为不构成侵权。
在本案中，版权所有人请求最高法院对其这一观点重新考虑，但最高法院拒绝了该项请求。相反，最高法院进一步确认了该观点，强调“仅知道潜在的或实际的侵权用途不足以使销售者承担责任。”
此外，最高法院也明确拒绝了版权所有人对“侵权用途”和“非侵权用途”两者做“更为量化的描述”以明确可能发生责任的临界点的请求。
（二）最高法院采纳了积极诱导标准
通过版权保护来鼓励创造，还是通过限制侵权责任来促进技术创新是本案争议的主要关注点所在。最高法院最终采纳了积极诱导标准来平衡版权保护和技术革新之间的利益。正如法院在索尼案中借用了专利法中的通用物规则一样，本案法院也从专利法中寻求积极诱导标准的依据。根据普通法，版权侵权案或专利侵权案中的被告如果“不仅仅是预料到，而且还通过广告诱导产品的侵权使用” ，那么，他就要承担侵权责任。先前案件中确立的有关诱导侵权的规则至今仍然适用。
根据卷宗材料，被告的不法意图是很明显的。“诱导”的典型例子是通过广告或散布消息来诱导他人实施违法行为。原告主张本案中确实存在这种信息。法院认为，能显著地证明被告存在主观恶意的证据有三个方面。首先，在庭前披露程序中，法院发现被告意识到了用户利用他们的软件最主要的用途是下载受版权保护的文件，虽然这种分布式 （decentralized）的网络特性无法揭示被下载的文件有哪些、是在何时被下载的。但是被告的用户有时通过E-mail向被告询问如何搜集特定的受版权保护的文件，而被告也给予了指导性的回答，这就说明被告确实知道侵权行为的存在，而不仅仅是消极地接收到有关侵权的信息。卷宗（诉讼记录）中大量证据表明，当被告宣传他们的免费软件时，都清楚地声称可以供用户下载版权文件，并且采取积极的措施来鼓励用户的侵权行为。大名鼎鼎的文件共享服务商Napster因为侵权提供便利而被版权人起诉后，两被告都将自己的软件宣传定位于替代Napster的版本。其次，两被告都没有设法开发过滤工具或其他技术来遏制用户对其软件的侵权使用。虽然第九巡回上诉法院将被告的这种“不作为”视为不相关的因素（因为被告缺乏独立的责任来监督其用户的活动）但这种证据强化了被告为其用户的侵权提供便利的主观意图。最后，两被告通过出售广告空间进行牟利，然后将广告发送到使用其软件的计算机屏幕上。他们的软件被使用的越多，发送的广告就越多，广告收入也越丰厚。因此，被告在商业上能否取得成功就取决于客户对其软件大规模的使用，而卷宗显示这种使用是侵权的。虽然该证据本身不会得出被告具有非法意图的结论，但从整个卷宗来看，其诱导侵权的意图是显而易见的。
最高法院最后总结：“如果通过对被告明确的意思表示及其采取的积极行动的考察发现其有鼓励侵权的意图，那么被告的目的就是为了通过促进对其产品的使用来侵犯版权。在这种情况下，被告就应该为第三人使用其产品而导致的侵权活动承担责任，而不用考虑产品的合法用途。”
（三）积极诱导标准的适用条件
积极诱导标准的适用须满足三个条件。首先，需要证明被告有积极促使第三人侵权的主观意图。这种主观意图可以从被告采取的积极措施（比如通过广告对产品的侵权用途做宣传或指导他人如何实施侵权行为）来加以考察。其次，被告制造、销售了具有侵权用途的产品。最后，产品的最终使用者实施了侵权行为。本案中的大量证据表明，使用被告软件的最终用户进行了大规模交换版权文件的侵权行为。
值得注意的是，产品销售商不会因为“仅知道潜在的或实际的侵权用途” （这也是索尼案中确定的规则）或者因为从属于销售的“一般行为”（比如为顾客提供技术支持或产品更新）而承担责任。最高法院还强调，“在缺乏能够证明被告主观意图的其他证据的情况下，如果产品具有非实质性的侵权用途，法院不能仅根据被告未能采取积极措施来防止侵权就认定其协助侵权的成立。” 但是，“如果发现被告有鼓励侵权的意图，……就不用考虑产品的合法用途。”为达到此目的，原告必须证明被告有旨在诱导侵权的“故意的、不道德的言语和行为”。
基于这些适用和举证条件，最高法院认为，“’诱导规则’是对‘故意的、不道德的言论和行为施以侵权责任’”。诱导标准的提出以及索尼案中通用物规则的再次确认，“不会阻碍合法的商业活动和具有正当目的的技术创新。”
（四）最高法院拒绝采纳第九巡回上诉法院的“合理知悉具体侵权”的标准
最高法院认为上诉法院将索尼案中的规则理解为“要求在侵权活动发生时，被告合理地知悉具体的侵权行为”是不恰当的。最高法院解释到，虽然索尼案要求从销售产品的特征或用途来考察“不道德的主观意图”（culpable intent）并将其作为法律问题来看待，但是并没有要求法院可以忽略能证明主观意图的证据（如果这种证据确实存在）。也就是说，法院不仅仅应当从客观情况来推断主观意图的存在，如果存在能直接证明主观意图的证据，更要重视，否则就是“舍近求远”。如果证据是能够证明被告有意促进侵权行为发生的陈述和行为的（这些证据是直接证明主观意图的），那么被告就不能根据索尼案的通用物规则来免除责任。上诉法院的错误在于忽略了初审过程中提交的，能证明被告有意诱导其软件最终用户实施侵犯版权行为并从中获利的直接证据。鉴于此，最高法院撤销了上诉法院的判决，并将案件发回初审法院要求做出对原告有利的判决。
三． 判决带来的影响及有关评论
此案判决对于影音公司而言可谓是标志性的胜利。经过数年的诉讼，影视唱片界终于赢得了他们可以用来打击像Grokste、StreamCast's Morpheus这样的网络服务商的判决。Mitch Bainwol，RIAA的总裁和首席执行官评论到，“本案判决是协会与网络侵权斗争中的重要转折点。现在，合法的网络在线市场终于可以腾飞了（has a real shot to take off）。 ”
一些版权专家对该判决给予了高度评价。Marshall, Gerstein & Borun.的合伙人Michael Graham评论到：“最高法院对索尼案的意义做了澄清，并维持了该判决。本判决表明，索尼案树立的避风港规则的适用是有条件的，而不是无限制的、任何人都可以用来作挡箭牌的抗辩” 。
然而，一些观察家对该判决却持保留意见。Joe Norvell, Brinks Hofer Gilson & Lione 的版权部门负责人认为：“技术提供商将来需要做些什么来避免承担协助侵权尚不明确”。Norvel特别关注法院采纳的第二个标准。法院认为，原告的证据表明，被告Grokster 和StreamCast都没有设法开发过滤工具或其他技术系统（mechanisms）来遏制使用他们的软件而引起的侵权活动。Norvell认为，这项标准可能给技术公司带来不确定的因素。他们可能会因自己的不作为而不是自己的作为惹火上身，“按照该案的解释，问题会变为：‘技术公司采取足够的措施来制止侵权了吗？’”
卡多佐法学院的副教授Justin Hughes认为，“投资者在对新技术投资前，总是要搞清楚可行的商业模式。如果新技术的商业模式依赖明显的、广泛的侵权活动，投资者就会将钱投向别处。”
笔者认为，对该判决应该全面、客观地审视。一方面，该判决是针对个案作出的，究其实质是发现被告在主观上确实有鼓励他人侵权的恶意，由此才导致其承担协助侵权责任。如果不能证明被告在主观上存有恶意，则被告仍可享受索尼案通用物规则的“庇护”。“在缺乏能够证明被告主观意图的其他证据的情况下，如果产品具有非实质性的侵权用途，法院不能仅根据被告未能采取积极措施来防止侵权就认定协助侵权的成立。”这就使得新技术的开发者和推广者不至于背上太重的积极作为义务。但另一方面，最高法院没有应原告的请求对产品“实质性的非侵权用途”做更为量化的描述，从而回避了一个关键问题，这就为今后类似案件的处理留下了不确定的因素。当然，也不排除最高法院这样做的原因是考虑到P2P软件仍然处于快速发展之中，花样不断翻新，尚未形成较为固定的形态 ，因此不宜过早地总结出僵化的判定侵权的方法。
四． 案件外的思考
同先前的案例一样，该案的矛盾核心仍然在于影音产业代表与技术开发商对版权作品的经济利益的争夺。现实的情况是，P2P软件的传播范围早已超越了国界，网络的无国界性增加了诉讼的复杂性，因此，影音产业界不可能仅依靠一纸胜诉判决就封杀所有的P2P软件，“杀一”并不能“儆百”。在未对P2P软件找到有效的技术控制方式之前，争论（不论是在法庭、国会还是国际上）是不会休止的。最终的解决之道仍然是找到适当的商业模式并通过产业间的合作来达到共赢，利用而不是封杀新的数字化传播媒介，毕竟，诉讼只是达到商业目的的手段之一。
脚注：

中国人民银行 财政部 商务部等


中国人民银行、财政部、商务部、海关总署、国家税务总局、中国银行业监督管理委员会公告〔2009〕第10号



中国人民银行、财政部、商务部、海关总署、税务总局、银监会共同制定了《跨境贸易人民币结算试点管理办法》，现予以公布实施。







中国人民银行　财政部　商务部　海关总署　国家税务总局　银监会

二〇〇九年七月一日





跨境贸易人民币结算试点管理办法



第一条 为促进贸易便利化，保障跨境贸易人民币结算试点工作的顺利进行，规范试点企业和商业银行的行为，防范相关业务风险，根据《中华人民共和国中国人民银行法》等法律、行政法规，制定本办法。

第二条 国家允许指定的、有条件的企业在自愿的基础上以人民币进行跨境贸易的结算，支持商业银行为企业提供跨境贸易人民币结算服务。

第三条 国务院批准试点地区的跨境贸易人民币结算，适用本办法。

第四条 试点地区的省级人民政府负责协调当地有关部门推荐跨境贸易人民币结算的试点企业，由中国人民银行会同财政部、商务部、海关总署、税务总局、银监会等有关部门进行审核，最终确定试点企业名单。在推荐试点企业时，要核实试点企业及其法定代表人的真实身份，确保试点企业登记注册实名制，并遵守跨境贸易人民币结算的各项规定。试点企业违反国家有关规定的，依法处罚，取消其试点资格。

第五条 中国人民银行可根据宏观调控、防范系统性风险的需要，对跨境贸易人民币结算试点进行总量调控。

第六条 试点企业与境外企业以人民币结算的进出口贸易，可以通过香港、澳门地区人民币业务清算行进行人民币资金的跨境结算和清算，也可以通过境内商业银行代理境外商业银行进行人民币资金的跨境结算和清算。

第七条 经中国人民银行和香港金融管理局、澳门金融管理局认可，已加入中国人民银行大额支付系统并进行港澳人民币清算业务的商业银行，可以作为港澳人民币清算行，提供跨境贸易人民币结算和清算服务。

第八条 试点地区内具备国际结算业务能力的商业银行（以下简称境内结算银行），遵守跨境贸易人民币结算的有关规定，可以为试点企业提供跨境贸易人民币结算服务。

第九条 试点地区内具备国际结算业务能力的商业银行（以下简称境内代理银行），可以与跨境贸易人民币结算境外参加银行（以下简称境外参加银行）签订人民币代理结算协议，为其开立人民币同业往来账户，代理境外参加银行进行跨境贸易人民币支付。境内代理银行应当按照规定将人民币代理结算协议和人民币同业往来账户报中国人民银行当地分支机构备案。

第十条 境内代理银行可以对境外参加银行开立的账户设定铺底资金要求，并可以为境外参加银行提供铺底资金兑换服务。

第十一条 境内代理银行可以依境外参加银行的要求在限额内购售人民币，购售限额由中国人民银行确定。

第十二条 境内代理银行可以为在其开有人民币同业往来账户的境外参加银行提供人民币账户融资，用于满足账户头寸临时性需求，融资额度与期限由中国人民银行确定。

第十三条 港澳人民币清算行可以按照中国人民银行的有关规定从境内银行间外汇市场、银行间同业拆借市场兑换人民币和拆借资金，兑换人民币和拆借限额、期限等由中国人民银行确定。

第十四条 境内结算银行可以按照有关规定逐步提供人民币贸易融资服务。

第十五条 人民币跨境收支应当具有真实、合法的交易基础。境内结算银行应当按照中国人民银行的规定，对交易单证的真实性及其与人民币收支的一致性进行合理审查。

第十六条 境内结算银行和境内代理银行应当按照反洗钱和反恐融资的有关规定，采取有效措施，了解客户及其交易目的和交易性质，了解实际控制客户的自然人和交易的实际受益人，妥善保存客户身份资料和交易记录，确保能足以重现每项交易的具体情况。

第十七条 使用人民币结算的出口贸易，按照有关规定享受出口货物退（免）税政策。具体出口货物退（免）税管理办法由国务院税务主管部门制定。

第十八条 试点企业的跨境贸易人民币结算不纳入外汇核销管理，办理报关和出口货物退（免）税时不需要提供外汇核销单。境内结算银行和境内代理银行应当按照税务部门的要求，依法向税务部门提供试点企业有关跨境贸易人民币结算的数据、资料。

第十九条 试点企业应当确保跨境贸易人民币结算的贸易真实性，应当建立跨境贸易人民币结算台账，准确记录进出口报关信息和人民币资金收付信息。

第二十条 对于跨境贸易人民币结算项下涉及的国际收支交易，试点企业和境内结算银行应当按照有关规定办理国际收支统计申报。境内代理银行办理购售人民币业务，应当按照规定进行购售人民币统计。

第二十一条 跨境贸易项下涉及的居民对非居民的人民币负债，暂按外债统计监测的有关规定办理登记。

第二十二条 中国人民银行建立人民币跨境收付信息管理系统，逐笔收集并长期保存试点企业与人民币跨境贸易结算有关的各类信息，按日总量匹配核对，对人民币跨境收付情况进行统计、分析、监测。境内结算银行和境内代理银行应当按中国人民银行的相关要求接入人民币跨境收付信息管理系统并报送人民币跨境收付信息。

第二十三条 至货物出口后210天时，试点企业仍未将人民币货款收回境内的，应当在5个工作日内通过其境内结算银行向人民币跨境收付信息管理系统报送该笔货物的未收回货款的金额及对应的出口报关单号，并向其境内结算银行提供相关资料。

试点企业拟将出口人民币收入存放境外的，应通过其境内结算银行向中国人民银行当地分支机构备案，并向人民币跨境收付信息管理系统报送存放境外的人民币资金金额、开户银行、账号、用途及对应的出口报关单号等信息。

试点企业应当选择一家境内结算银行作为其跨境贸易人民币结算的主报告银行。试点企业的主报告银行负责提示该试点企业履行上述信息报送和备案义务。

第二十四条 中国人民银行对境内结算银行、境内代理银行、试点企业开展跨境贸易人民币结算业务的情况进行检查监督。发现境内结算银行、境内代理银行、试点企业违反有关规定的，依法进行处罚。

试点企业有关跨境贸易人民币结算的违法违规信息，应当准确、完整、及时地录入中国人民银行企业信用信息基础数据库，并与海关、税务等部门共享。

第二十五条 中国人民银行与港澳人民币清算行协商修改《关于人民币业务的清算协议》，明确港澳人民币清算行提供跨境贸易人民币结算和清算服务的有关内容。

中国人民银行可以与香港金融管理局、澳门金融管理局签订合作备忘录，在各自职责范围内对港澳人民币清算行办理跨境贸易人民币结算和清算业务进行监管。

第二十六条 中国人民银行与财政部、商务部、海关总署、税务总局、银监会、外汇局等相关部门建立必要的信息共享和管理机制，加大事后检查力度，以形成对跨境贸易人民币结算试点工作的有效监管。

第二十七条 本办法自公布之日起施行。