江西省赣州市人民政府


赣市府发[2007]2号
赣州市人民政府关于印发《赣州市人民政府工作规则》的通知

各县（市、区）人民政府，市政府各部门，市属、驻市各单位：
　　《赣州市人民政府工作规则》已经2007年元月5日市政府第二次常务会议修订通过，现予印发。

二ＯＯ七年元月十三日


赣州市人民政府工作规则

　　第一章总则
　　一、根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《国务院工作规则》、《江西省人民政府工作规则》和市人民政府职责，制定本规则。
　　二、市人民政府工作以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，以科学发展观为统领，在党中央、国务院和省委、省政府以及市委的领导下，贯彻党和国家的路线、方针和政策，实行科学民主决策，坚持依法行政，接受人民监督，建设行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制，建设法治政府。
　　三、市人民政府围绕“对接长珠闽，建设新赣州”的目标要求，提高政府的执行力、公信力和人民群众对政府的满意率，创新政府管理。
　　四、市人民政府组成人员要履行法律赋予的职责，坚持解放思想，实事求是，与时俱进，开拓创新；忠于职守，服从命令，顾全大局，全心全意为人民服务。
　　五、各部门要依照法律法规行使职权，进一步转变政府职能、管理方式和工作作风，加快信息化建设，推进电子政务，提高行政质量和效率，切实贯彻市人民政府各项工作部署。
　　第二章组成人员职责
　　六、市人民政府由下列人员组成：市长、副市长、副巡视员、市长助理、秘书长、各局局长、各委员会（办公室）主任。
　　七、市人民政府实行市长负责制，市长主持市人民政府全面工作。
　　八、市长召集和主持市人民政府全体会议、常务会议和领导班子每周例会。市人民政府工作中的重大事项，必须经市人民政府全体会议或常务会议讨论决定。
　　九、常务副市长协助市长主持市人民政府日常工作，副市长协助市长按分工负责处理分管工作，同时要关心市人民政府全面工作，对于重要情况和重大事件，要及时向市长报告；对于带方针政策性的问题，要认真调查研究，向市长提出解决问题的建议；涉及其他副市长分管的工作，要同有关副市长商量决定。
　　十、秘书长协助市长、常务副市长处理市人民政府日常工作。
　　十一、市人民政府各局局长、各委员会(办公室)主任负责本部门的工作，充分发挥部门职能作用，主动研究和解决在改革、发展、稳定中遇到的困难和问题。
　　市审计局在市长领导下，依照法律规定独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。
　　第三章全面履行政府职能
　　十二、市人民政府及各部门要加快政府职能转变，全面履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能。
　　十三、健全宏观调控体系，主要运用经济、法律手段和必要的行政手段，引导和调控经济运行，调整和优化经济结构，发展对外经济贸易和区域经济合作，实现经济增长、增加就业、稳定物价。
　　十四、加强市场监管，创造公平和可预见的法制环境，完善行政执法、行业自律、舆论监督、群众参与相结合的市场监管体系，建立健全社会信用体系，实行信用监督和失信惩戒制度，整顿和规范市场经济秩序，建设统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。
　　十五、认真履行社会管理职能，完善社会管理政策和法律、法规，依法管理和规范社会组织、社会事务，妥善处理社会矛盾，维护社会秩序和社会稳定，促进社会公正。加强城乡基层群众性自治组织和社区建设。培育并引导各类民间组织的健康发展，充分发挥其作用。依法建立健全各种突发公共事件应急机制，提高政府应对公共危机的能力。
　　十六、强化公共服务职能，完善公共政策，健全公共服务体系，努力提供公共产品和服务，推进部分公共产品和服务的市场化进程，建立健全公共产品和服务的监管和绩效评估制度，简化程序，降低成本，讲求质量，提高效益。
　　第四章实行科学民主决策
　　十七、市人民政府及各部门实行民主集中制基础上的行政首长负责制和班子成员分工负责制，建立健全群众参与、专家咨询和政府决策相结合的决策机制，健全重大决策的规则和程序，实行依法行政决策、科学决策和民主决策。
　　十八、国民经济和社会发展计划、财政预算、宏观调控和改革开放的政策措施、政府和社会管理事务、规范性文件、大型项目等重大决策，由市人民政府全体会议或常务会议讨论决定。
　　十九、扩大行政决策的公众参与度。市人民政府在作出重大决策前，根据需要通过召开座谈会等形式，充分听取民主党派、群众团体、专家学者等方面的意见和建议，必要时向社会公示并举行听证会，听取意见和建议。对公众提出的意见、建议的处理情况，通过适当方式作出反馈。
　　二十、建立和完善重大行政决策的合法性论证制度。各部门提请市人民政府讨论决定的重大决策建议，必须以基础性、战略性研究或发展规划为依据，经过专家或研究、咨询、中介机构的论证评估或法律分析；涉及相关部门的，应充分协商；涉及地方的，应事先征求意见。
　　二十一、建立行政决策效应跟踪反馈机制。各县（市、区）人民政府、政府各部门必须坚决贯彻落实市人民政府的重大决策，及时跟踪和反馈执行情况，市政府办公厅要加强督促检查，保证政令畅通。
　　第五章推进依法行政
　　二十二、依法行政的核心是规范行政权力。市人民政府及各部门按照合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责一致的要求行使行政权，防范政府权力私利化，强化责任，不断提高依法行政的能力和水平。
　　二十三、市人民政府根据社会主义市场经济发展、社会全面进步和扩大对外开放的需要，适时出台规范性文件，修改或废止不相适应的文件，确保规范性文件的质量。
　　二十四、提请市人民政府讨论的规范性文件由市人民政府法制机构审查或组织起草，规范性文件的解释工作由市人民政府法制机构承办。
　　二十五、提出规范性文件，必须符合宪法、法律、国务院的行政法规、决定、命令、国家方针政策和省政府的地方性法规议案、行政规章，维护法制的统一；必须紧密结合本市实际，加强调研和论证，增强规范性文件的操作性；必须从全局出发，做好规范性文件的相互衔接，提高规范性文件的权威性。
　　二十六、要按照行政执法与经济利益脱钩、与责任挂钩的原则理顺行政执法体制，科学配置执法机关的职责和权限，相对集中行政处罚权，推进综合执法试点。严格执行行政执法责任制和执法过错追究制，切实做到依法办事、严格执法。
　　第六章加强行政监督
　　二十七、加强对行政机关行使权力的监督，提高行政效能，促进廉政建设，确保政令畅通。
　　二十八、市人民政府要自觉接受市人民代表大会及其常务委员会的监督，向其报告工作、接受质询、依法备案规范性文件；接受市政协的民主监督，虚心听取意见和建议。
　　二十九、各部门要按照行政诉讼法及有关法律规定，接受司法监督；同时要自觉接受监察、审计等部门的专项监督，对发现的问题要认真查处和整改并向市人民政府报告。
　　三十、加强行政系统内部监督，严格执行规范性文件备案制度和行政复议法，及时发现并纠正违反法律、行政规章和其他规范性文件，以及行政机关违法的或者不当的具体行政行为。
　　三十一、市人民政府及各部门要重视人民群众来信来访工作，进一步完善信访制度，确保信访渠道的通畅；市人民政府领导同志及各部门负责人要亲自阅批重要的群众来信，接待重要的群众来访。
　　三十二、市人民政府及各部门要接受舆论和群众的监督，重视新闻媒体报道和反映的工作中的问题，并主动地查处和整改。要加强政府网站建设，完善新闻发布工作制度，及时公布政务信息，便于群众知情、参与和监督。
　　第七章工作安排布局
　　三十三、市人民政府及各部门要加强工作的计划性、系统性和预见性，搞好年度工作安排布局，并根据形势和任务的变化及时作出调整。
　　三十四、市人民政府提出年度重点工作目标，确定需要讨论的规范性文件、市人民政府召开的全市性会议和制发的公文等事项，形成市人民政府年度工作安排布局，下发执行。
　　三十五、各县（市、区）、各部门要认真落实市人民政府年度工作安排布局，并在年中和年末向市人民政府报告执行情况。市人民政府办公厅适时作出通报。
　　第八章会议制度
　　三十六、市人民政府实行全体会议、常务会议及领导班子每周例会制度。
　　三十七、市人民政府全体会议由市长、副市长、市政府副巡视员、市长助理、秘书长、市政府党组其他成员、各局局长、各委员会（办公室）主任组成，由市长召集和主持，或由市长委托常务副市长召集和主持。会议的主要内容是：
　　（一）传达贯彻党中央、国务院和省委、省政府以及市委的指示、决定和重要工作部署；
　　（二）讨论决定市人民政府工作中的重大事项；
　　（三）部署市人民政府的重要工作；
　　（四）通报全市经济和社会发展形势。
　　市人民政府全体会议一般每半年召开1次。根据需要可安排市政府副秘书长及有关部门、单位的负责人列席会议。
　　三十八、市人民政府常务会议由市长、副市长、市政府副巡视员、市长助理、秘书长组成，由市长召集和主持，或由市长委托常务副市长召集或主持。会议的主要任务是：
　　（一）学习党和国家依法治国、依法行政的基本理论、方针政策及有关法律、法规和规章；
　　（二）传达贯彻党中央、国务院和省委、省政府以及市委的指示、决定和重要会议精神；
　　（三）讨论报请省政府和市委审定的重要事项；
　　（四）讨论报请市人民代表大会及其常务委员会审议的议案；
　　（五）讨论决定市人民政府工作中的重要事项：1、国民经济和社会发展规划、年度计划；2、财政预决算及重大财政资金安排；3、城市总体规划及控制性详规、土地利用规划、自然资源开发利用总体规划、生态环境保护等专业性规划的制定与调整；4、重大突发公共事件应急预案的制定与调整；5、政府重大投资项目、国有资产处置方面的重大事项；6、产业发展规划的制定或调整、产业区域布局的规划与调整；7、教育、人口和计划生育、土地管理、城市管理、财政体制、社会保障等方面的重大措施；8、其他关系基础性、战略性、全局性需要由政府决策的重大事项。
　　（六）讨论通过市人民政府规范性文件和其他重要文件；
　　（七）讨论决定市人民政府各部门和各县（市、区）人民政府请示市人民政府的重要事项；
　　（八）听取市人民政府各部门重要工作情况汇报。
　　市人民政府常务会议一般每月不少于1次，如有需要可临时召开。根据需要可安排市政府副秘书长及有关部门、单位的负责人列席会议。
　　三十九、市人民政府领导班子每周例会由市长、副市长、市长助理、秘书长组成，由市长召集和主持，或由市长委托常务副市长召集或主持。会议的主要任务是：总结交流上周工作情况，通报本周工作安排，协调和决定有关事宜。
　　市人民政府领导班子每周例会于每周星期一上午召开，根据需要可安排市政府副秘书长及有关部门、单位的负责人列席会议。
　　四十、市人民政府全体会议、常务会议的议题经秘书长、常务副市长审核后由市长确定，会议的组织工作由市人民政府办公厅负责。
　　四十一、需提交市人民政府讨论的议题，由有关部门和地方自行会商，意见仍有分歧的，由市政府分管领导进行协调，提出具体意见或倾向性意见。
　　四十二、市人民政府组成人员不能出席市人民政府全体会议、常务会议及领导班子每周例会的，向市长或会议主持人请假；如对议题有意见或建议，可在会前提出。
　　四十三、市人民政府全体会议、常务会议及领导班子每周例会的纪要，由秘书长审核后，报常务副市长签发，2个工作日内印发。市人民政府全体会议、常务会议讨论决定的事项，宜于公开的，应及时报道。新闻稿须经市人民政府办公厅主任或秘书长审定，如有需要报常务副市长、市长审定。
　　四十四、市人民政府及各部门召开会议，要减少数量，控制规模，严格审批。属于市人民政府各部门职责范围内的工作，由部门召开会议；工作涉及几个部门的，由几个部门联合召开，不得要求以市人民政府的名义召开。
　　各部门召开全市性年度工作会议原则上每年不超过1次。
　　四十五、以市人民政府名义召开的或请县（市、区）人民政府领导同志参加的全市性会议，由分管副市长审核后报常务副市长或市长审批；各部门召开的本部门全市性年度工作会议由分管副市长审批。
　　四十六、市人民政府及各部门召开会议要贯彻精简、高效、节俭的原则。提倡开短会，多开推动中心工作的现场办公会、务实高效的小型协调会。若不需要保密，要尽可能采用电视电话会议等快捷、节俭的会议形式。
　　四十七、严格会议纪律。市政府召开的各类重要会议，不准吸烟，不准接打手机，不准办理与会议主题无关的事情，不准会见客人，不准无故缺席。
　　第九章公文审批
　　四十八、市人民政府公文审批应当符合《国家行政机关公文处理办法》和《江西省国家行政机关公文处理办法》的有关规定，按市人民政府领导同志分工负责的原则办理。
　　四十九、市人民政府发布的决定、命令，向市人民代表大会常务委员会提请的人事任免等议案，由市长签署。
　　五十、以市人民政府名义行文，上行文、平行文由分管领导、常务副市长审核，市长签发；下行文由分管领导审核，常务副市长签发。
　　五十一、属于市人民政府工作范畴的以市人民政府办公厅名义行文，分工内的一般事项由市人民政府分管领导同志签发；需要与市人民政府其他领导同志协商会签的，协商会签后由分管的市人民政府领导同志签发；
　　五十二、市人民政府及市人民政府办公厅的公文，除需要保密的外，应及时公布。
　　五十三、各县（市、区）人民政府和各部门报送市人民政府审批的公文，由县（市、区）人民政府、部门的主要负责同志签发。除市人民政府领导同志直接交办和必须直接报送的绝密事项外，各县（市、区）人民政府、部门的请示、报告，原则上不直接报送市人民政府领导同志个人。
　　五十四、各部门报送市人民政府审批的公文或要求市人民政府、市人民政府办公厅发文的，凡涉及其他部门职权范围内的事项，主办部门要事先与有关部门协商，协办部门积极配合，取得一致意见并经有关部门负责同志会签后报市人民政府；部门间如有分歧意见时，主办部门应将有关部门的意见及理据列明，提出倾向性意见，并将有关部门的正式意见或协调会议纪要作为附件，一并上报市人民政府，由市人民政府协调或裁定。
　　五十五、上级机关来文、来电，由秘书长签呈市长、常务副市长阅批，其他领导依次阅办；下级机关报送的公文，由市人民政府办公厅审核把关后，按照市人民政府领导同志分工呈批；涉及重大问题和紧急类的公文，使用专用文件夹，实行专人专送，即时办理。
　　五十六、各部门提请市人民政府审议的规范性文件，依照《赣州市人民政府规范性文件制定程序规定》办理。市人民政府常务会议审议规范性文件时，起草部门和市人民政府法制办公室应当作起草和审查说明。
　　五十七、市人民政府及各部门要进一步精简文件。属于市人民政府各部门职权范围内的事务，由部门自行发文，涉及几个部门职责的，由部门联合发文，不得要求市人民政府批转或市人民政府办公厅转发。要加快网络化办公进程，提高公文办理的效率。
　　第十章作风纪律
　　五十八、市人民政府及各部门领导同志要始终保持良好的精神状态和扎实的工作作风。做到：不昏，即政治上坚定，工作上清醒；不懒，即勤奋学习，努力工作；不贪，即廉洁行政，服务人民；不负，即不负全市人民的重托，全力谋发展；不张扬，即埋头苦干，扎实工作，塑造政府良好形象。
　　五十九、市人民政府领导同志要做学习的榜样，密切关注国际国内经济、社会、科技等方面发展变化的新趋势，不断充实新知识，丰富新经验。市人民政府通过不定期举办讲座等方式，组织学习经济、科技、法律和现代管理等方面知识。市人民政府领导同志及各部门负责人参加。
　　六十、市人民政府领导同志要深入基层调查研究，指导工作，解决实际问题。下基层要减少陪同和随行人员，简化接待，轻车简从。市人民政府领导同志在市内的公务活动，均不安排接送；当地负责同志也不要到辖区分界处迎送。
　　六十一、市人民政府领导同志一般不为各部门和地方的会议活动等发贺信、贺电，不题词。因特殊情况需要发贺信、贺电和题词，一般不公开发表。
　　六十二、市人民政府领导同志内事活动的宣传报道要从严掌握。市人民政府或经市人民政府批准组织的有重大影响的会议和活动，要按经审定的方案进行新闻报道。市人民政府领导同志下基层调查研究、考察工作，需要新闻报道的，按有关规定办理。
　　六十三、市人民政府组成人员要严格遵守中央有关廉政建设的规定，严格要求亲属和身边工作人员，不得利用特殊身份拉关系、谋私利。
　　六十四、市人民政府组成人员必须坚决执行市人民政府的决定，如有不同意见可书面向市人民政府提出，在没有重新作出决定前，不得有任何与市人民政府决定相违背的言论和行为；代表市人民政府发表讲话或文章，以及个人发表涉及未经市人民政府研究决定的重大问题及事项的讲话或文章，事先须经市人民政府同意。
　　六十五、各部门要严格执行请示报告制度，下列事项必须向市人民政府请示报告：
　　（一）制定和出台全市性的重大政策和改革措施；
　　（二）各类专项经费和政府性基金的安排和使用；
　　（三）涉及全市性的机构、编制、人事问题；
　　（四）大宗国有资产处置和用国有资产提供担保；
　　（五）向上级报告的重大项目和重大事项；
　　（六）涉及广大人民群众切身利益和社会稳定的问题；
　　（七）上级领导、重要客商来我市；
　　（八）上级部门重要来文、来电和重要会议情况。
　　六十六、副市长、市政府副巡视员、市长助理、秘书长离开本市，应当在事前向市长报告，并将外出的时间、前往地点、联系方式等有关事项通知市人民政府办公厅，由市人民政府办公厅通报其他市人民政府领导同志。市人民政府副秘书长离开本市，应事前向分管领导和秘书长报告，同时告知市人民政府办公厅。
　　各部门主要负责同志离开本市，应事前征得市人民政府分管领导同意后报市长批准。
　　六十七、市人民政府及各部门要实行政务公开，规范行政行为，增强服务观念，强化责任意识，树立规范服务、清正廉洁、从严治政的新风。对职权范围内的事项要按程序和时限积极主动地办理，对不符合规定的事项要坚持原则不得办理；不得用公款相互送礼和宴请，不得接受地方的送礼和宴请；对因推诿、拖延等官僚作风造成影响和损失的，要追究责任；对越权办事、以权谋私等违规、违纪、违法行为，要严肃查处。



公、私法的划分与宪政

谢维雁



【英 文 名】 　 Classification of Public and Private Law and Constitutionalism

【内容摘要】 　公、私法的划分在大陆法系国家具有普遍意义。公、私法划分的传统对宪政产生了积极的影响，它不仅为宪政提供了现存的思维方式，孕育了限制国家权力、保障公民权利的宪政精神，而且还促进了宪法内容和形式的完善，宪法是公、私法划分的最高表现形式。社会主义国家应当重视和借鉴公、私法的划分方法。

【关 键 词】 公法 私法 宪政 宪法

【作者简介】　　谢维雁（1968-），男，重庆忠县人，四川省司法厅办公室干部，法学硕士。

【联系电话】　　(028)6758434（办），6694844（宅）

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建立在发达商品经济（市场经济）基础上的公、私法的划分，是大陆法系国家一项重要的法律传统。这一传统在社会主义国家长期遭到普遍而坚定的排拒。但近年来，我国不少学者的研究显示：公、私法的划分对法学理论研究和部门法制建设具有积极意义。有民法学者已率先提出了公、私法的划分[1]（29页）。有人断言，“西方国家的法制现代化，走了一条从私法到公法的道路”，而“中国的法制现代化”“走的将是从公法到私法的道路”[2]（13－14页）。到目前为止，公、私法的划分作为一种法的分类方法及其理论在我国法学界获得了广泛的认同。其实，西方大陆法系国家法治的历史早已证明，公、私法的划分，无论对法学理论的研究，还是法律制度的建构，都是一种非常有效的方法。社会主义国家的法治建设，既要借鉴西方国家现存的法律制度，更要学习其有用的方法（如公、私法的划分）。或许，这才是一种科学而务实的态度。进一步言，公、私法的划分并没有包含我们传统理论所认为的那样多的意识形态成份，相反，它实际上具有某种价值上的中立性。因此，有必要深入系统地研究公、私法划分的理论及其对法学理论研究、法制建设的意义。在本文中，笔者尝试解读公、私法的划分与宪政的某些可能的内在关联，以就教于方家。



一、 公、私法划分的历史及其普适性



大陆法系国家关于公法与私法的划分肇端于罗马法。这种分类方法最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的[3](117页），其依据是查士丁尼《学说汇纂》的前言中选用了他的一句话：“有关罗马国家的法为公法，有关私人的法为私法”[4]（91页）。不过，罗马法虽然对公法、私法作出了划分，但其发展集中在私法，“几乎所有有关罗马法的文件都只涉及到私法”[4]（91页）。在法学研究中，罗马法学家们把全部精力都集中在私法学上，以至有人认为，“罗马法学实质上就是罗马私法学”[5]（53页）。罗马法中，公法并没有实在意义，有学者指出，“公法只是在罗马法分为公法与私法的范围内才有意义，其自身无实体价值”[4]（91页）。公、私法的划分在中世纪通过一些法学家的著述得以承传，而当时著名的法典和法律汇编如《加罗林纳法典》、《萨克森明镜》、《波西瓦·克莱蒙特习惯法》等都没有对公法、私法作出划分。17、18世纪，随着资本主义的兴起和中央集权统一国家的形成，公、私法的划分再次被赋予实在的意义，公法的地位大大提高，传统中仅具有从属地位或附随意义的公法获得了真正与私法相对意义上的价值。一般认为，古罗马留给后世的遗产主要是罗马私法，它的生命力在于它的大多数法权关系适应了现代的经济条件，“以至一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”（马克思语）[1]（33－34页）。但就公法而言，这一结论显然不适用。大陆法国家的公法与罗马法中的公法在内容上并无承继关系，也没有连贯性。乌尔比安时代的公法包括宗教法规、僧侣法规和裁判官法[4]（91页）。而17、18世纪大陆法国家的公法是在近代资本主义革命特别是1789年法国革命的推动下兴起的[6]（128页），其内容是宪法、行政法、刑法[4]（89页）。这一时期，在公法领域中“通行的是代议制民主、三权分立、宪政、法治等原则和制度”[6]（128页）。19世纪，在以法、德为代表的法典编纂和法制改革过程中，公、私法的划分得到了广泛运用[7]（528页），“深深地渗透到”了“法院体系的结构、法律职业的划分之中”[4]（89页）。此时，“公、私法之分几乎成了一个自明的真理”[6]（121页），并发展为大陆法系国家法律制度的基本结构和相对独立的两大法律部门。这一划分甚至对普通法国家也产生了影响。在英国，否认公法与私法的划分是其重要的历史传统，但也有一些重要人物（如培根）曾主张英国也应该有公法与私法的划分[4]（104页）。在法学研究中，英国的法学家们也“日益趋向于划分公法与私法”[4]（104页）。在美国，当代著名法学家伯纳德·施瓦茨（Bernard Schwartz）在1947年出版的《美国法律史》中就是对美国不同时期的公法、私法的发展分别论述的。

与此形成鲜明对照的是，在社会主义国家，无论是法学研究还是法律体系均完全排除了公、私法的划分。史尚宽先生认为，“在社会主义社会，私法几全部溶解于公法之中”[8]（3页）。其真正原因可从列宁在“十月革命”后制定苏俄民法典时阐述的“我们不承认任何私法，我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围”[9]（587页）的原则中得到解释。前苏联科学院国家与法研究所所长维克多·M·特西契西茨等认为，“列宁的话被这样解释：在社会主义国家中不仅没有私法，也没有传统意义的公法。在以生产资料公有制为基础的社会条件下，不存在私人利益与公共利益的对抗，社会主义法取消公、私法的划分，不是因为公法取代了私法，而是因为这种划分失去了存在的基础”[1]（54页）。可见，社会主义国家不采用公、私法划分方法的逻辑前提是：社会主义建立在公有制基础之上，不存在任何私有制，缺乏公、私法划分的基础。东欧剧变和前苏联解体，证明了这一理论的逻辑难以演绎成为事实的逻辑。在我国，党的十四大确立了建立社会主义市场经济体制的目标。迄今，我国市场经济已初具规模，这实际上已经在根本上消解了拒绝公、私法划分的上述逻辑前提。据此，笔者认为，我们已经到了需要认真考虑在法的体系和法学研究中引进和借鉴公、私法划分的时候了。我这样主张，理由有二：其一，历史已经证明，公、私法的划分具有普适性。正如梅利曼所说的，公、私法的划分以及公法、私法概念已经“成为基本的、必要的和明确概念了”[7]（528页）。美浓部达吉甚至进一步认为，“公法和私法的区别，实可称为现代国法的基本原则”[7]（530页）。普适性意味着公、私法的划分存在某种共通的、中立的价值内涵，因此，我们不能简单地以法的体系的本质及特点或法的阶级性作为拒绝进行这种划分的理由。作为一种方法或工具的存在，公、私法的划分应当是中性的。社会主义国家不必也不应因意识形态的缘故而排拒这一便捷、有效的工具及其价值。其二，严格说来，中国也是一个大陆法系国家。一般认为，在我国近代，“清政府看到近邻日本通过明治维新而国力大增，中日两国历史文化又相近，因此决定仿效日本而实行法制改革，加入了大陆法系的行列”[2]（41页）。既是大陆法系国家，我们就理应承继大陆法系最重要和最有价值的法律传统，即公、私法的划分。对公法与私法的划分，我们既不应有制度上的拒斥，也不应有观念上的阻隔。另外，随着市场经济的建立和完善，财产权不仅在制度上不断得到完善，而且在实践中逐渐获得有效保护，公、私法划分的基础已经具备。正如有学者指出的，公法与私法的划分及其在此基础上形成的“二元法律结构以其在实现法治秩序方面的种种功能，理应成为我国市场经济法治模式的理智选择”[1]（53页）。我们有理由相信，公、私法的划分，不仅会极大地推动我国法学研究的发展，而且会有力地推动我国宪政与法治的进步。



二、公、私法的划分为宪政提供了现存的思维模式



斯蒂芬·L·埃尔金提到，“宪政政体理论家们曾经宣称有必要在公共领域私人领域之间划出某种界线”，“这条分界线将在政体的法律中划出：人民只在公共事务中起作用，政治权力不得介入私人领域”[10]（157页）。埃尔金不仅推崇这一观点，而且还进一步认为，“一个立宪政体乃是这样的政体，其中的私人领域得到保障，不受行使政治权力的侵犯”[10]（161页，着重号为原文所加）。公共领域又称国家或政治国家，私人领域又称社会或市民社会。事实上，并不是实行宪政有必要作出公、私领域或（政治）国家与（市民）社会的划分，相反，倒是宪政本身是公、私领域分离或（政治）国家与（市民）社会分离的结果，正如有人指出的，“宪政主义产生于国家与社会的界分的历史过程中”[11]（250页）。如果说宪政与公、私法的划分有某种关联的话，则这种关联的根源在于它们分享了公（国家或政治国家）、私（社会或市民社会）领域分离这一共同的社会基础。

建立在公、私领域的划分或国家与社会的界分与对峙基础上的“宪政主义作为一种知识形式，采行对峙式思维”[11]（252页，着重号为原文所加）。对峙式思维模式导致了宪政对公、私领域或政治国家与市民社会采取了不同的调控模式，对政治国家（公共领域）主要实行权力限制原则，对市民社会（私人领域），则主要实行保障原则。

对峙式思维模式并不是宪政特有的思维模式，它来自于公、私法的划分传统。“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律”，这本来就是一种“卓越的思维模式”[1]（26页）。早在罗马法中，公、私法的划分仅是概念性的，而且“它自始就隐伏了一种跛脚巨人似的危机”[1]（35页）即事实上罗马法只是私法的。而“在公法方面，罗马法从未提供过范例”[12]（45页），“在罗马既不曾有公法，也不曾有行政法”[12]（74页）。但是，公、私法划分的实质功能在罗马法时代已充分显示：它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，罗马法学家们构筑起完备的私法体系，树立起了自然权利的权威，这实质上是为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。可以说，此时已初步建立起了对峙式思维模式。说初步建立，是因为此时重在市民权利的维护，对国家权力的限制是消极、间接，而对国家权力积极的、直接的限制还未纳入罗马法学家的视野。近代市民阶级正是运用这种思维模式完成了公、私法划分从概念性分类到结构性分类的转变，并构建起了整个公、私法制度，这时对国家权力的限制采取了一种积极、直接的方式。三权分立的理论及制度的确立是对国家权力进行积极、直接限制的典型形式。公、私法划分所体现的对峙式思维模式正式确立，并深深地蕴含在公、私法划分的政治功能之中：维护市民权利，限制国家权力。公、私领域的分离构成了宪政的社会基础，以此为基础的公、私法划分的对峙式思维也就成了宪政的基本思维模式。