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西安市惩处生产销售伪劣商品违法行为条例

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西安市惩处生产销售伪劣商品违法行为条例

陕西省西安市人大常委会


西安市惩处生产销售伪劣商品违法行为条例

(1994年10月28日西安市第十一届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 1995年11月3日陕西省第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议批准

根据1997年9月20日西安市第十二届人民代表大会常务委员会第二次会议通过  1997年11月21日陕西省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准的《关于修改〈西安市惩处生产销售伪劣商品违法行为条例〉的决定》修正 1998年1月15日重新公布)


第一章 总则
第一条为惩处生产、销售伪劣商品违法行为,保护用户和消费者的合法权益,维护社会经济秩序,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条在本市行政区域内从事商品生产、销售的单位和个人,必须遵守本条例。
第三条 禁止任何单位和个人生产、销售伪劣商品,禁止支持、纵容、包庇生产、销售伪劣商品和为生产、销售伪劣商品提供条件、服务,禁止传授生产、销售伪劣商品方法。
第四条 本条例所称伪劣商品是指:  (一)伪造或冒用商品质量标志、生产许可证(准产证)标志、商品产地、企业名称、地址或商品条形码的;  (二)标注虚假生产日期的;  (三)掺杂、掺假、以次充好、以假充真,以不合格商品冒充合格商品的;  (四)所标明的指标与实际不符的;  (五)不符合国家标准、行业标准的;  (六)国家明令禁止、淘汰的;  (七)国家有关法律、法规认定的其它伪劣商品。  商品或其包装上的标识不符合法律、法规规定的,按伪劣商品处理。
第五条 市、区、县工商行政管理部门、技术监督行政管理部门,按照国家规定的职权范围,负责对生产、销售伪劣商品违法行为进行监督检查。法律、法规规定由卫生、农牧等其他有关行政管理部门监督检查的,依照其规定执行。
第六条 市、区、县人民政府应当对商品生产者、销售者进行遵纪守法教育和职业道德教育,鼓励和保护个人、单位和组织对生产、销售伪劣商品的违法行为进行社会监督。
第二章 商品质量责任
第七条 从事商品生产、销售的个人、单位及其法定代表人或主要负责人应对其生产、销售的商品质量负责。
第八条 生产、销售的商品实际质量应与其以广告、产品说明、实物样品或其它方式标明的商品质量相符。
第九条 质量未达到规定标准、等级,但国家规定可作为处理品(含次品、等外品)的商品,及由于储运不善致使商品质量下降,但仍有一定使用价值,对人身、财产安全或人体健康不存在危害的商品,生产者、销售者应在商品或包装物的显著位置标明“处理品”字样后方可销售。  前款规定不适用于药品、种子。
第十条 商店将部分柜台、部分场地出租或以柜台、场地与他人联营,未组成新的经济实体,不具备法人条件的,应对承租或联营者销售伪劣商品的违法行为承担责任;按照联营协议约定各自独立经营的,各自独立承担责任。
第十一条 任何单位和个人承揽商标标识印制业务,应查验产品质量证明文件,不得印制和销售假冒质量标志以及含有质量标志的印刷品、包装物和铭牌。  承印者不得将印制的质量标志以及含有质量标志的印刷品、包装物和铭牌提供给非印制者。
第十二条 广告主不得利用广告对商品作虚假宣传,不得提供虚假证明文件。  广告经营者承接广告业务,应按规定查验有关证明,审查广告内容,不得制作、传播、张贴有虚假内容或欺骗、误导社会公众的广告,不得为生产、销售伪劣商品提供广告服务。
第十三条 设备、场地的出租者发现承租者利用承租的设备、场地生产、销售伪劣商品的,应当及时向有关行政管理部门举报。
第十四条 仓储保管者和运输者保管、运输商品时发现伪劣商品的,应拒绝提供服务,并及时向有关行政管理部门举报。
第十五条 任何单位和个人不得为生产、销售伪劣商品者代出发票、证明和代签合同、提供帐号或其他方便条件。
第三章 行政管理
第十六条 行政管理部门在发现生产、销售伪劣商品违法行为或接到有关举报后,应及时进行调查。符合立案条件的应予立案审查,并自立案之日起三个月内作出处理决定。重大、复杂伪劣商品案件的办案期限,经上一级行政管理部门或同级人民政府批准可以延长,但延长时间不得超过三个月。
第十七条 行政管理部门执法人员必须经过培训,经考试合格后,方可上岗。
第十八条 行政执法人员执行职务必须遵守下列规定:  (一)查处违法行为时至少应有两人参加,并向当事人出示行政执法证件;  (二)保守当事人正当的技术、商业秘密;  (三)依法行政、秉公执法。
第十九条 行政管理部门执法人员在查处生产、销售伪劣商品违法行为时,可以行使下列职权:   (一)查阅、复制有关的发票、帐册、凭证、记录、业务函电和其它资料,采取照相、录音、录像等方式取得所需的证明材料;   (二)对有伪劣嫌疑的商品,可责令当事人说明其来源和数量,听候鉴定,必要时经行政管理部门负责人批准,可先行登记保存或依法封存;   (三)对违法事实确凿并有法定依据,对公民给予五十元以下、对法人或者其它组织给予一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定,并填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书,当场交付当事人;   (四)法律、法规规定的其它职权。
第二十条 行政管理部门对先行登记保存或依法封存的有伪劣嫌疑的鲜活商品,应及时作出鉴定、处理;对有伪劣嫌疑的其它商品应在七日内作出鉴定。因特殊情况需要延长时间的,应经上一级行政管理部门或同级人民政府批准。
第二十一条 行政管理部门应加强对商品的监督检查,及时公布检测结果。对于经行政管理部门检查认定质量合格的同一批商品,不得重复检查。  行政管理部门对伪劣商品生产者、销售者应建立违法记录,必要时可通过传播媒介予以公布。
第二十二条 当事人不得拒绝、阻碍行政执法人员依法执行职务,并应如实提供有关证据。不得擅自转移、销毁、销售被登记保存或依法封存的商品。
行政执法人员执行职务时违反本条例第十八条第(一)项规定的,当事人有权拒绝检查。
第四章 社会监督
第二十三条 任何单位和个人有权向行政管理部门或保护用户、消费者权益的社会团体举报生产、销售伪劣商品的违法行为。受理举报的部门或组织应为举报人保密。
市人民政府应设立奖励基金,对举报有功者予以奖励。
第二十四条 用户和消费者因购买、使用伪劣商品受到损害的,有权向有关行政管理部门或用户委员会、消费者协会投诉,也可以直接向人民法院起诉。
第二十五条 保护用户和消费者权益的社会团体通过下列方式进行监督:
(一)接受用户和消费者对伪劣商品生产者、销售者的举报或投诉,进行调查、调解,或向有关行政管理部门提出处理建议;
(二)参与对伪劣商品的监督、检查,对损害用户和消费者权益的违法行为,通过传播媒介予以揭露;
(三)向用户、消费者提供识别伪劣商品的方法和保护权益的咨询服务,支持、协助受损害者的起诉;
(四)对行政管理部门执法人员的执法情况进行监督,发现其有违法行为时及时举报。
第二十六条 用户委员会、消费者协会等社会团体的工作人员履行职责时,有关单位和个人应予以配合,提供方便。
第二十七条 新闻单位对生产、销售伪劣商品的违法行为,通过下列方式进行监督:
(一)根据行政主管部门的委托,公布伪劣商品生产者、销售者的名称或姓名、地址、企业法定代表人或主要负责人的姓名、伪劣商品的名称和检测结果;
(二)揭露有关生产、销售伪劣商品的违法行为;
(三)宣传识别伪劣商品的方法。
第五章 法律责任
第二十八条 生产、销售伪劣商品,未造成严重危害或销售金额在五万元以下(不含五万元)的,由工商、技术监督及其它行政管理部门依照有关法律、法规处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十九条 传授生产、销售伪劣商品方法的,由县级以上工商、技术监督及其它行政管理部门没收违法所得,并参照处理生产、销售伪劣商品违法行为的规定处理。
第三十条 非法承印没有提供质量证明文件的质量标志和其它含有质量标志的印刷品或将承印的标志、包装物、铭牌等提供给非印制者的,依照国务院《印刷业管理条例》的规定予以处罚。
第三十一条 利用广告对商品作虚假宣传的,责令广告主停止发布,并以等额广告费用在相应范围内公开更正、消除影响,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;广告主提供虚假证明文件的,处一万元以上十万元以下的罚款;广告经营者、广告发布者对虚假宣传负有责任的,没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十二条 设备、场地的出租者发现承租者利用承租的设备、场地生产、销售伪劣商品不举报的,对出租者处一千元以上五千元以下罚款。
第三十三条 发现伪劣商品不举报并提供保管或运输的,没收保管费和运输费,处保管费和运输费一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,可并处责令停业整顿,或依照有关法律、行政法规的规定吊销营业执照。
第三十四条 为生产、售销伪劣商品者代出发票、证明和代签合同、提供帐号或其他方便条件的,没收非法提供的发票、证明等,没收违法所得,并处三千元以上二万元以下的罚款,情节严重的,处二万元以上五万元以下罚款。
第三十五条 对生产、销售伪劣商品及为生产、销售伪劣商品提供条件和服务的单位的法定代表人或主要责任人,视情节轻重,由行政管理部门处二千元以上一万元以下罚款,并由有关部门给予行政处分;法定代表人和主要负责人强迫或纵容本单位人员生产、销售伪劣商品的,从重处罚。
第三十六条 擅自转移、销毁、销售被登记保存或依法封存商品的,处商品总值一倍以上五倍以下的罚款。对直接责任人处一千元以上五千元以下罚款。
第三十七条 执行本条例规定的行政处罚,必须依照法律、法规的规定进行。责令停业整顿或对公民罚款金额在五千元以上、对法人或其它组织罚款金额在五万元以上的,当事人有要求举行听证的权利。
当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或向人民法院提起诉讼。
逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,有关行政管理部门可以申请人民法院强制执行。
第三十八条 对举报、揭露或证明生产、销售伪劣商品违法行为的单位、个人进行打击报复和拒绝、阻碍行政执法人员依法执行职务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十九条 对生产、销售伪劣商品构成犯罪的,行政管理部门必须移送司法机关依法处理。
行政管理部门及其工作人员支持、纵容、包庇生产、销售伪劣商品和行政执法人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂的,由其上级或所在单位视其情节给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十条 违反本条例规定,给他人人身、名誉、财产造成损害的,应依法承担民事责任。
行政管理部门及其执法人员不履行、拖延履行法定职责或侵犯公民、法人和其他组织合法权益的,当事人可以依法提起诉讼并要求赔偿。
第六章 附 则
第四十一条 本条例不适用于建筑工程。
第四十二条 本条例具体应用中的问题由西安市人民政府负责解释。
第四十三条 本条例自公布之日起施行。

中央国家机关爱国卫生工作规范化管理办法(试行)

国务院机关事务管理局


中央国家机关爱国卫生工作规范化管理办法(试行)

为贯彻落实中共中央、国务院《关于卫生改革与发展的决定》,积极开展“创建国家卫生城市”活动,加强爱国卫生工作规范化管理,认真执行国家及北京市有关卫生法规,提高机关整体卫生水平,结合中央国家机关实际,特制定本办法。
  第一条 指导思想
  爱国卫生运动是社会主义精神文明建设的重要组成部分,以提高人民健康水平,推动经济发展和社会进步为目标,大力改进和提高环境卫生水平。中央国家机关爱国卫生工作要按照“统一领导,部门协调,分工负责,群众动手,综合治理,依法监督,规范管理,科学指导”的工作方针,广泛深入地开展爱国卫生运动。
  第二条 组织机构
  中央国家机关爱国卫生运动委员会是中央国家机关爱国卫生工作的协调领导机构,其办事机构为中央国家机关爱国卫生运动委员会办公室。各部门应设立相应爱卫会组织和办事机构,爱卫会应由部门主要领导兼任负责人,爱卫办由专人负责,并有效履行职责。
  第三条 工作职责
  中央国家机关爱卫会指导与协调中央国家机关各部门爱国卫生工作。中央国家机关爱卫办具体负责制定爱国卫生工作发展规划、各项规章制度、检查考核标准等;统筹协调各部门开展各项爱国卫生活动,督促、检查、指导各部门爱国卫生工作向法制化、规范化、科学化方向发展;协调各部门与北京市及各区县爱国卫生工作关系,解决有关问题。
  各部门主要领导应重视爱国卫生工作,能经常指导、督促、检查并解决工作中存在的问题;每年要保证专项活动经费的需要。爱卫会每年定期召开委员会,审议工作规划和计划,审批工作项目,并负责协调、组织、指导、监督检查爱国卫生工作。
  各部门爱卫办负责制定爱国卫生工作长远规划和年度计划,做到有措施、有总结、有成效。积极开展健康教育和卫生宣传活动,有宣传阵地和手段,资料齐全;制定各项卫生管理、奖惩制度,实行目标管理岗位责任制;坚持组织“周末卫生大扫除、城市清洁日”等群众性卫生活动;采取专群结合工作方法,抓好“除四害”工作落实;定期开展形式多样的检查评比和表彰活动。
  第四条 管理原则
  中央国家机关爱国卫生工作依照“条块结合,以块为主”的原则,各部门应积极配合所在地方政府的属地化管理。各部门爱国卫生工作实行系统化分级管理,对在京直属机构爱国卫生工作进行系统管理。
  第五条 卫生规范标准
  一、环境卫生
  (一)室内环境卫生室内整洁,空气新鲜,地面清洁、无烟头、纸屑、痰迹和废弃物;墙壁、顶棚、窗台、灯具、柜顶无尘土、无蜘蛛网,墙上无乱贴乱挂及残标,窗明几净。
  各种物品、文件、书籍摆放整齐。
  楼道整洁,无乱堆乱放。
  会议室等公共场所有禁烟监督员和明显禁烟标志,公用茶具严格消毒。
  (二)室外环境卫生
  机关院内环境清洁优美,无烟头、纸屑、痰迹和废弃物等。
  道路平整、硬化、无积水,下水道排水通畅。
  车辆存放有序,标语、牌匾、报栏整洁美观,垃圾箱、果皮箱整洁。
  无暴露垃圾,无虫害孳生地和卫生死角,无乱堆乱放、乱贴乱画,无私搭乱建违章建筑。
  应绿化面积的绿化达90%以上,花坛、花盆、绿篱、绿地内无烟头等杂物。设有卫生责任区和责任制,设卫生监督员。
  二、食堂、食品卫生
  (一)食堂卫生
卫生制度健全,有专职卫生管理人员,责任落实,卫生工作经常化、制度化、规范化。
  严格执行《食品卫生法》,卫生许可证、营业执照、卫生培训证、健康体检证齐全有效。
  食堂内外环境、操作间、餐厅整洁,周围无污染,无蝇、无鼠、无蟑螂及孳生地且防治措施有效。
  室内湿式清扫,餐厅地面、墙壁、门窗、桌椅清洁无油污,上下水道通畅。
  与经营项目相适应的工作场所,设备布局合理、有相应的更衣、洗涤、通风、防腐、防尘、防蝇、排风抽烟、污水排放、密闭垃圾容器等卫生设备、设施,齐全完好。
  有消毒设备且效果可靠,饭票定期消毒,垃圾、泔水存放密闭,实行袋装化,废弃物、垃圾及时清运、日产日清。
  洗手间、卫生间设备完好,无异味、保洁良好。
  食品入库前应进行卫生质量验收。坚持入库发货登记,做到先进先出,分类分架,离墙隔地,防尘、防潮,设置鼠盒、毒饵新鲜,无蝇、无蟑螂、无鼠迹。
  (二)食品制售卫生
  食品加工制作间和食品洗涤、消毒间的地面、墙壁、灶台应用耐水、耐酸碱的材料装修,天花板应防水、防霉,做到无油垢、霉斑、无积尘、无油漆脱落、无食物残渣、排气罩不滴油。
  冷荤(熟食)制作应符合“五专”要求(专人加工、专室制作、专用工具、专用冷藏、专用消毒设备),冷荤间应设更衣。洗手设施,冷荤食品应窗口走菜,与食品无关的物品严禁入冷荤间。
  加工食品要生进熟出一条龙,保证“四过关”:(一洗、二刷、三冲、四消毒),“四隔离”:(生与熟食品、成品与半成品、食品与杂物和药物、食品与天然冰隔离存放);食品原料新鲜,分类分架,离墙隔地,防尘防蝇。
  生熟食品的工用具、冷藏要生熟分开,刀具无锈、面案见本色、盖布干净,正反标志明显,配菜盘与出菜盘要专用,标志明显,防止交叉污染。
  采购食品应严格索证,保证食品新鲜,二证(检验合格证、化验单)齐全,运输,装卸食品包装容器、工具符合卫生要求,防止食品污染,直接入口的食品应用无毒、清洁的包装材料。餐茶具和盛放直接入口食品容器,使用前按程序采用物理或化学方法洗净、消毒,达到光、洁、涩、干要求;工用具用后必须清洗,保持清洁,定位存放,公用餐具密闭存放。
  (三)个人卫生
  食堂工作人员定期体检,有健康证、卫生培训证,患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎、活动性肺结核、化脓性或渗出性皮肤病者调离岗位。
  炊事人员上岗时必须穿工作服,不得染指甲、戴戒指、耳环,个人卫生好,做到勤洗手、洗头、勤剪指甲、勤洗工作服、工作帽,不得穿工作服进厕所。
  销售直接入口食品时,做到货款分开、工具销售。
  三、公共厕所及垃圾管理公厕须达到建设部CJJ14—87规定的二类以上标准:有供排水、洗手盆、脱布池、大便蹲位隔断,独立大便器或通槽面贴瓷砖,瓷砖面小便池,集中自冲式水箱,有地面、墙裙铺装马赛克瓷砖。有防蝇纱窗。
  有专人清扫保洁,地面整洁无污物,墙壁清洁无乱涂画污迹。便池无污垢、尿硷,空气流通无臭味,厕内无蝇蛆滋生。
  垃圾储运密闭化,办公大楼、餐饮操作间实行垃圾袋装化,垃圾桶、站、楼周围无蚊蝇孳生、无外溢,保洁良好,日产日清。
  四、除四害
  有完整的除四害工作计划,工作中坚持环境治理与化学防治并重的综合防治措施,科学、合理用药,禁用国家明令禁用药物和急性剧毒药物,无蚊、蝇、鼠孳生地;有专项除四害经费。
  灭鼠:有鼠迹房间不得超过2%,门、窗、下水道、通风口等处防鼠措施有效;无鼠洞、鼠粪、鼠咬痕迹;
  灭蚊:房间阳性率(有蚊)不超过3%,院内水池积水中蚊幼虫及蛹阳性率不超过3%。
  灭蝇:有蝇房间不超过3%,食堂不超过1%,每阳性房间蝇数不超过3只。
  灭蟑:有蟑螂房间阳性率不超过3%,蟑迹(空卵鞘、蟑尸)不超过5%。
  五、门前三包
  门前卫生责任制落实,绿化、卫生、秩序干净、整齐,花前树下无杂物,地面无烟头、痰迹、纸屑等废弃物。
  标牌整洁、规范,建筑物无乱贴乱画,无小广告,果皮箱清洁无污垢、无满溢。
  有专人负责监督和保洁。
  六、公共浴室及理发室卫生
  公共浴室应有性病、传染皮肤病患者禁止就浴的标志,更衣柜定期消毒。
  理(美)发室空气清新、无异味,有通风设备,有专用卫生消毒设施;理(美)发工用具清洁,用后及时消毒,毛巾一客一消毒;有皮肤病专用理发工具,用后及时消毒。
  上岗人员坚持“一戴三消”(戴口罩、面巾、刀子、胡刷消毒)制度。
  七、居民宿舍区卫生
  环境整洁、优美,可绿化面积绿化达60%。
  卫生设施完善,公共厕所符合有关标准和要求。下水道通畅,垃圾日产日清,有专人负责卫生保洁。
  居民楼道、阳台整洁,无杂物,封闭规范。
  居民宿舍区内无违章建筑,无违章饲养畜禽。
  居民宿舍区做到“八不乱”:不乱搭乱建,不乱设摊点,不乱堆杂物,不乱放建筑垃圾,不乱设标牌,不乱张贴通知广告,不乱拉绳挂物,不乱设不规格的设施。
  单身宿舍实行公寓化管理。
  (八)临时建筑工地卫生
  施工现场做到整洁无积水污物,无烟尘噪音污染,无建筑和生活垃圾。设置有效的遮挡围栏,堆物堆料整齐,车辆不带泥沙出现场。施工结束做到场光地净,植物景观全面恢复。
  第六条 卫生协作组
  中央国家机关按照区域,就近划分10个协作组,每组由10个左右部门组成,协作组设正副组长单位。组长牵头,贯彻中央国家机关爱卫办的工作部署,定期组织成员单位开展检查、考核、评比、交流等活动。中央国家机关爱卫办定期召开协作组长工作会议,总结交流工作,研讨工作计划和规章制度,部署工作。
  第七条 检查与考核
  各部门在工作和各项检查、考核、评比、竞赛活动中,对照《卫生规范标准》,严格自查,对于达不到标准的问题,要制定整改措施,逐步达标。
  中央国家机关爱国卫生协作组在组织检查考核活动中,依据《卫生规范标准》对组员部门进行检查考核,考核的结果作为评先的主要依据。
  中央国家机关爱卫办在部署工作时将依据《卫生规范标准》,制定具体检查评分标准和实施细则。
  第八条 先进单位的评选
  一、评选范围:
  中央国家机关各部门机关(在京直属单位的评先工作由各部门自行组织开展)。
  二、评选条件:
  1、领导重视并亲自参加爱国卫生工作。
  2、组织机构健全,工作能保持连续性,对爱国卫生工作实施科学化、规范化管理。
  3、认真贯彻执行中央国家机关爱国卫生工作部署,积极组织干部职工开展群众性爱国卫生活动,成绩显著。
  4、积极参加协作组活动,并在本年度中央国家机关爱国卫生协作组各项检查考核中成绩突出。
  三、评选方法:
  1、由中央国家机关爱卫办将评选名额分配到各卫生协作组,协作组根据评选条件和分配名额,征求单位意见,推选出本年度中央国家机关爱国卫生先进单位初评名单。
  2、根据协作组报送的初选名单,中央国家机关爱卫办进行综合考察及平衡后报中央国家机关爱卫会审批。
  本办法自印发之日起试行,由中央国家机关爱卫办负责解释。
  各部门要根据本办法,结合本部门的具体情况制定实施细则,并送中央国家机关爱卫办备案。

一九九九年五月二十日


以客观超过要素的运用为切入点

苏丽娟 艾阳


一、问题的提出
关于财产共同犯罪犯罪数额的认定问题,历来学说众多,但学说讨论的前提是各个共犯对犯罪总额或参与数额明知,实践中有些案件是各共犯对参与的犯罪数额的主观故意并不统一,这种情况下共犯的犯罪数额如何认定,就是本文讨论的问题。以下的案例就是这种案件的典型案例:
甲为某公司铜雕部技术总监期间,总裁到铜雕部检查时说公司资金紧张,让甲管理人员乙负责将车间内的紫檀木卖掉100多根用于周转。甲发现紫檀木价格相当高,就想利用卖紫檀木的机会捞点钱,打算将20根的钱占为己有。甲和乙说我们多卖几十根,可以分不少钱,乙同意。甲又向秘书丙说,咱们向公司报点,私下留点,丙也同意向公司少报。甲让丙联系到买家,一共卖170多根,货款398000。甲要了乙的农业银行卡,让买家把钱打到乙卡上,甲给了丙8000元,告诉丙他们每人分8000元。甲对乙说咱们每人得6万,已经给了丙8000元,甲让乙从卡上转33万元到甲妻殷某帐户上,乙卡里留了6万元。后甲请假说自己有病回老家南昌市。乙多次打电话问甲这钱怎么办,甲说这钱就不退公司了,丙也给甲打过几次电话,让上报公司,甲没理她。后乙向公司交待此事,公司报案。
本案甲的犯罪数额就是犯罪总额398000元,这一点是勿庸置疑的。关键是乙和丙犯罪数额的认定。有人主张乙、丙的犯罪数额都是398000元。有人认为乙、丙并不知道甲会将剩余的全部价款侵吞,以为他只是向公司少报一部分,把檀木款全部侵占,超出了乙丙二人最初的意图,因此对乙丙二人以犯罪总额定罪有失公平,三人的犯罪数额应是他们分得的赃款数额。还有人认为乙丙的犯罪数额是分得赃款数额,而甲由于掌控整个犯罪过程,对犯罪总额负责。另有少部分人认为,甲的犯罪数额是398000元,而根据主客观相统一的原则,甲的犯罪数额超出了乙丙的主观故意,乙丙不应对此负责,丙认为每人分8000元,她的犯罪数额就是24000元,乙知道丙分得8000元,认为自己和甲每人分60000元,犯罪数额应该是128000元。
这个案件是本文探讨问题的典型反映。共同犯罪中各个共犯对所参与犯罪的数额的主观故意不一致,在参与的同起犯罪中,部分共犯实施犯罪的数额超过其他共犯认识的数额,将如何认定他们的犯罪数额?
二、对犯罪数额主观故意不一致的行为定性
各个共犯对犯罪数额的主观故意不一致,如上述案例中,甲对犯罪数额主观故意是398000元,而乙是128000元,丙是24000元,其中是否涉及到刑法理论上的认识错误问题和实行过限问题?
(一)是否存在事实认识错误问题
刑法理论上的认识错误是指行为人对自己的行为的刑法性质、后果和有关的事实情况不正确的认识,分为法律上的认识错误和事实上的认识错误。事实认识错误指行为人对自己的行为的事实有不正确的理解。具体可以分为客体的认识错误、犯罪对象的认识错误、行为实际性质的认识错误、工具的认识错误、因果关系的认识错误。
共同犯罪中也存在共犯之间相互的认识错误。共同实行犯之间的认识错误通常按一下方式处理:
1、 二人共同实行犯罪,A、B相互之间对犯罪事实的认识有错误时,A、B均应在本人的认识范围内成立犯罪。
2、二人共同实行犯罪,A所认识的犯罪事实重于B所实行的犯罪事实时,A、B均应对其实行的犯罪承担刑事责任。
3、二人共同实行犯罪,A所认识的犯罪事实完全异于B所实行的犯罪事实时,A、B应分别在其认识的范围以内承担刑事责任。
4、二人共同实行犯罪,A所认识的犯罪对象,与B所认识的犯罪对象不一时,A、B均应对同一犯罪承担刑事责任。
有人认为,各个共犯虽然实施了同一个犯罪行为,但是他们对这个犯罪行为的犯罪数额的主观故意不同,可以算作刑法理论上的认识错误。尽管他们的客观实行的犯罪数额都是犯罪总额,但由于他们认识到的犯罪总额不同,按照犯罪的主观故意应该与客观的犯罪行为相统一的理论,即犯罪人只应对自己主观故意范围内的行为承担责任,因此各共犯只应对主观认识到的数额承担责任。从上述共同犯罪认识错误理论中也可以看出,原则上各共犯应分别在其认识的范围以内承担刑事责任。
然而笔者认为,这种共犯对犯罪总额认识不统一的行为不能称之为认识错误。首先,刑法理论上的认识错误种类明确有限,即客体的认识错误、犯罪对象的认识错误、行为实际性质的认识错误、工具的认识错误、因果关系的认识错误,而对犯罪数额认识的错误不属于其中。对犯罪数额认识的错误不影响对行为的认识,因而不能套用认识错误理论。
(二)是否存在实行过限问题
共同犯罪中实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为,就是司法实践中经常遇到的“实行过限”,又称共犯过限或共同犯罪的过剩行为。过限行为的实行犯与其他原共犯之间不构成共同犯罪,过限行为的实行人单独承担犯刑事责任,而其他人仅在共同预谋之罪的范围内承担刑事责任。
我国早在唐代就有关于类似实行过限的规定。例如《唐律.贼盗》中规定:“其共盗,历史有杀伤者,以强盗论。同行人不知杀伤情者,止依盗窃法。” 可见,唐律中盗窃共犯中如果有部分共犯实施了伤害行为,就定为强盗罪,如部分共犯不知道其他共犯实施了伤害行为,则仅以盗窃罪论处。英国刑法也有关于实行过限的规定。在1966年“皇家诉安徒森和莫里斯”案中,有如下批注:“当两个人合谋从事一项犯罪时,彼此要对促成这项犯罪的行为负责,包括要对由此而产生的以外结果负责。但是,如果其中一人超出了彼此同意的范围,另一人不能对这种未经他同意的行为负责。至于这种行为是属于合谋的范围还是超出了这个范围,要由每个案件的陪审官具体断定。” 我国刑法没有对实行过限作出明文规定,但是根据刑法理论主客观相统一原则,行为人只有在有主观罪过的情况下才构成犯罪,因此过限行为的实行人单独承担犯刑事责,而其他人不对过限行为承担责任。
有人认为,在对犯罪数额主观故意不同的共同犯罪中,实际犯罪数额大的行为人存在实行过限问题。例如案例中,甲对犯罪数额的主观故意是398000元,乙是128000元,丙是24000元,则乙的行为相对于丙就是实行过限,甲的行为相对于乙、丙也是实行过限,而过限行为与共同犯罪行为一样,也是职务侵占行为。
然而笔者认为,对犯罪数额主观故意不同的共同犯罪中各行为人虽然表面上看有“实行过限”的特征,然而并非“实行过限”。实行过限必须有两个行为,即共同犯罪行为和过限行为,而犯罪数额主观故意不同的共同犯罪中各个行为人只实施了一个行为。也有人认为,这种情况下的共同犯罪行为可以分为几个阶段,即各行为人共同参与的阶段和某个行为人单独实施的阶段,单独实施的阶段也就是实行过限的阶段。笔者认为这种说法不符合共同犯罪理论。根据共同犯罪理论,各个共犯的实行行为都是共同犯罪行为的一部分,这个共同的犯罪行为是一个有机的整体,是不可分的。因此把共同犯罪行为机械的分为几部分是不可取的。就如案例中,甲、乙、丙共同实施了侵占单位398000元的犯罪行为,不能因为三人分得赃款是在三个不同阶段就把这视为三个行为。这个犯罪行为在三人侵占檀木款且甲形成侵占所有檀木款的主观故意时才算完成,如果三人把檀木款打到非单位帐户后,甲还没有形成侵占全部檀木款的故意,那么犯罪行为就不能算最终完成,同样,如果甲已经形成了侵占全部檀木款的故意,即使只是檀木款脱离了单位的控制而乙、丙还没有分得赃款,犯罪行为也算完成。以甲的犯罪故意作为犯罪最终实行完毕的要件,是因为甲对犯罪数额的主观故意才与实际侵占的数额相对应。
三、关于共同犯罪犯罪数额的学说
(一) 分赃数额说
分赃数额说主张,各共同犯罪人只对自己实际分得的赃款赃物的数额承担刑事责任。在本文的案例中,即甲对33万元承担刑事责任,而乙对六万元承担刑事责任,丙对8000元承担刑事责任。这种观点的理由是,刑法及相关司法解释规定的犯罪数额是指非法占有的数额,即实际分得赃款的数额。
笔者认为这种学术的理由并不充分。首先,共同犯罪行为是各个共犯单独的行为有机的组成的整体性的行为,是不可分的,无论各共犯分赃多少,其均共同实施了同一个犯罪行为,如仅以分赃数额作为各共犯的犯罪数额,则过分强调了共犯的个体性,忽略了共同犯罪的整体性,无疑违反了共同犯罪理论。其次,如果采用此说,会导致许多不合理现象。比如有些共同犯罪中,主犯作用较大,但是分赃数额较小甚至没有分得赃款赃物,如果采用分赃数额说,则此主犯的犯罪数额比其他共犯的犯罪数额少,有可能反而在档次较低的法定刑范围内量刑,甚至不构成犯罪,明显违背常理。如果参与犯罪的共犯人数较多,每人分得的赃款都很少,有可能分赃数额都达不到犯罪数额,即使达到了,各共犯的法定刑档次较低,反而比单独犯罪的行为人量刑要轻。共同犯罪的危害性比单独犯罪的危害性大,如此一来又违反了刑法学原理。再次,认为“刑法及相关司法解释规定的犯罪数额是指非法占有的数额,即实际分得赃款的数额”没有道理。上述说法对单独犯罪尚且有一定道理,但是在共同犯罪中非法占有的数额是指各共犯分得赃款的数额之和,因此这种说法就不能支持分赃数额说。
(二)参与数额说
参与数额说认为,共同犯罪中各犯罪分子都对自己参与实施的犯罪数额承担刑事责任。参与数额说符合共同犯罪理论,不违反责任自负原则,而且在实践中较为容易操作。
笔者认为,参与数额说在一般情况下符合刑法原理,但某些案件中则不使用参与数额说。如,根据法律规定,在集团犯罪中首要犯罪分子不一定参与犯罪集团实施的每一个犯罪活动,但却要对犯罪集团实施的每一个犯罪活动负责。有些主犯没有参与实施犯罪活动,而只是组织、指挥了犯罪活动,但他要对其组织、指挥的犯罪活动负责。另如,某些共同犯罪中,存在教唆犯和帮助犯,而教唆犯和帮助犯并没有参与实施犯罪活动,如果按照参与数额说,则教唆犯和帮助犯则得不到刑法处罚。因此参与数额说存在着局限性。然而,参与数额说在非集团犯罪且没有教唆犯、帮助犯的情况下,与犯罪总额说基本一致。
(三) 犯罪总额说
犯罪总额说主张,各共同犯罪人对共同犯罪的犯罪总额负责。在非集团犯罪且没有教唆犯、帮助犯的情况下,与参与数额说基本一致。对于集团犯罪的首要犯罪分子,这个数额就是犯罪集团的犯罪数额总额。对于组织、指挥的犯罪分子,这个数额就是其组织、指挥的犯罪活动的犯罪总额。对于教唆犯和帮助犯,就是其教唆和帮助的犯罪行为的数额。
笔者认为犯罪总额说弥补了参与数额说的不足,在理论和实践上比其他学说更具合理性。有人认为犯罪总额说违背了罪责刑相适应原则,认为各共犯都对犯罪总额负责对从犯和帮助犯明显不公平。笔者认为,犯罪总额说适用的阶段是定罪阶段而非量刑阶段,而犯罪数额只是量刑的一个情节,并非决定因素,实际量刑中还要考虑被告人在犯罪中的作用、分赃数额、认罪态度等问题,因此从量刑结果看,并没有造成对从犯和帮助犯的不公平现象。
另外还有分担数额说、综合数额说,这两种学说仅有少数学者支持,笔者不再论述。
本文探讨的共同犯罪类型极为特殊,首先,并非集团犯罪类型的一系列犯罪行为,而只有一个犯罪行为。其次,各个共犯都是完整的实施了本犯罪行为的实行犯。再次,各共犯有共同的犯罪预谋,但是对犯罪数额的主观故意不同。这种情况下,犯罪总额说和参与数额说是一致的,笔者认为本文讨论的共犯类型适用犯罪总额说或参与数额说。
四、客观超过因素的引入
犯罪构成理论是我国刑法理论的基石,在社会主义刑法理论体系中占据中心的位置,是正确认定犯罪的理论基础。犯罪构成是对一切犯罪行为的抽象和概括,它包括主观的构成要件和客观的构成要件。说明行为外部的、客观的要素是客观的构成要件,主观方面的要素如故意、过失、目的、主体等,是主观的构成要件。而主客观相统一是我国刑法理论和司法实践中的一项重要原则,即行为人的主观故意或过失要与其实施的犯罪行为相统一,非在故意或过失心里支配下的危害行为不是犯罪行为,没有可归责性。
但是主客观相统一也并不意味着所有的主观内容都得到客观上的外化,比如,行为人的犯罪目的不一定能够实现。在犯罪未遂中,以非法占有为目的的犯罪就没有实现犯罪目的。大陆法系国家的刑法理论中,故意的内容与构成要件客观要素的内容是一致的,构成要件的客观要素规制着故意的内容,但是目的犯中的目的、倾向犯罪中的内心倾向、表现犯中的心理过程,则不要求存在与之相对应的客观事实,只要存在于行为人的内心即可。 这种超过构成要件客观要素范围的主观要素,就称为主观的超过要素。也并非所有客观的行为都对应着相应的主观因素,有些客观要素并不需要行为人认识。大陆法系国家的传统刑法理论认为,有些客观因素只与刑罚权的发动有关,而与犯罪故意、过失没有关系。有些情况下,虽然成立犯罪时原则上就可能对行为人发动刑罚权,但在例外情况下,刑罚权的发动,不仅取决于犯罪构成中的各要素,还取决于刑法所规定的其他外部事由或者客观条件。这种事由或条件称为客观处罚条件(objektive bedingung der stsrafbarkeit;condizione obiettiva di punibilita) 例如我国台湾省刑法第283跳规定:“聚众斗殴,致人于死或重伤者,在场助势而非正当防卫之人,处三年以下有期徒刑。”这条规定中,行为人只有在场助威的故意,只要有被害人重伤或者死亡的结果,并不要求其有致人重伤或死亡的故意,即构成本罪。致人重伤或死亡的客观要素即超过了行为人的主观故意,这就是客观处罚条件的典型适用。有争议的是客观处罚条件的性质,传统观点认为客观处罚条件不是犯罪构成要件中的因素,与犯罪的成立无关。第二种观点认为,客观处罚条件应该属于构成要件要素,这种观点日渐为大多数人所接受,且在我国的犯罪理论体系不承认犯罪构成以外的因素影响定罪,笔者也赞同这种观点。即使是构成要件,也不意味着必须喜爱主观上或客观上存在这完全与之相对应的事实。主观的超过要素概念,表明有些主观要素不需要存在与之相对应的客观事实;同样,有些客观要件也可能不需要存在与之相对应的主观内容,这便是“客观的超过要素”的概念。
客观超过要素存在的典型罪名是丢失枪支不报罪。刑法第129条规定:“依法配备公务用枪的人员,丢失枪支不及时报告,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”其中,行为人的主观故意是依法配备公务用枪的人员丢失枪支故意不及时报告,而“造成严重后果”显然不是故意的内容,已经超过了行为人的主观故意,是客观的超过要素。再如,刑法第186条规定:“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定,向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件,造成较大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;造成重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。”其中行为人的主观故意是故意向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件,而造成重大损失则不是此故意的内容,是客观的超过要素。
没有与之相对应的主观内容的客观要件即成为客观超过要素,笔者认为,在对犯罪数额主观故意不同的共同犯罪中,如果引入客观超过要素的概念,在理论上则不再有矛盾。例如本文案例中,甲对犯罪数额的主观故意是398000元,乙是128000元,丙是24000元,然三人客观实施了职务侵占398000元的犯罪行为。对乙而言,尽管其主观只有侵占128000元的故意,但是客观上与其他二共犯共同参与实施了侵占398000元的犯罪行为,这个犯罪行为有部分没有相对应的乙的主观故意,也可以算做客观超过要素。同样,丙仅有24000元的犯罪故意,却实施了侵占398000元的犯罪行为,这个侵占行为也有部分超过了丙的主观故意,即存在客观超过要素。这种客观超过要素并不要求乙、丙有相应的主观故意,但是乙、丙也应该对这种客观要素负责,即对其实行的犯罪行为的数额负责,犯罪数额均为398000元。如果在这种共同犯罪中引入客观超过要素的概念,就合理的解释了行为人主、客观不统一的现象,对各个共犯也就可以按照犯罪总额定罪了。