论我国代表人诉讼制度正当性基础的应然选择
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——美国集团诉讼的历史考察与现代启示

　　内容提要: 意思自治与集体主义的冲突自始自终贯穿于集团诉讼历史发展的全过程。共同利益理论、同意理论以及实体理论则是学界为缓解这一冲突而提出的对策。实体理论既克服了共同利益理论在方法论假定上的缺陷，也可以克服同意理论在事实假定上的不足，是我国构建代表人诉讼制度正当性基础的最佳选择。


作为一种程序机制，集团诉讼有着非常悠久的历史。一般认为它源于17世纪英国的息讼状（the Bill of Peace），[1]是司法便捷理念与法学理论共同作用的产物。[2]与之相反，Stephen C．Yeazell教授则把现代集团诉讼的起源整整向前推进了五个世纪。他认为，现代集团诉讼是中世纪英国团体诉讼（group litigation）——由团体中的一人或数人代表整个团体起诉或应诉[3]——传统的一部分，[4]始自1199年的坎特布雷教会法院，大致经历了中世纪（12－15世纪）、近代（16、17世纪）和现代（18世纪至今）三个时期的历史发展，最终成形于1966年美国《联邦民事诉讼程序规则》第23条。本文循着Yeazell教授的这一思路，考察了集团诉讼从中世纪到现代的演进历程，尤其是法律人为寻求集团诉讼的正当性基础而做出的不懈努力，以期从中总结出有益的经验与启示。

一、集团诉讼的历史考察

（一）中世纪英国的团体诉讼

在中世纪的英国，团体位于社会组织的中心，并在整个社会生活中发挥着至关重要的作用。首先，团体是个人赖以生存和发展的基础，个人主要依靠行会、教区以及农村合作社提供生存所需的各种供给（support and assistance）。[5]其次，团体是中央政权实现其统治的有效手段。当时的中央政权仅拥有少量的行政机构，因而不得不依靠组织有序的团体来实现其统治。[6]也就是说，在中世纪的英国，团体是整个社会的基石，团体的普遍存在及其对个人和政治生活的重要意义是一个不争的事实。

在英国中世纪社会生活中起着举足轻重作用的各类团体，也将其触角延伸到了司法领域。自1199年起，英国相继出现了Martin，Rector of Barkayv．Parishioners of Nuthamstead案、Lincoln案以及Exchequer案等案件。[7]在所有这些案件中，涉诉团体的一个或几个成员代表整个团体起诉或应诉，法院根本不关注这一个或几个成员是否有资格代表整个团体实施诉讼行为，而是将关注的重点放在案件实体问题方面。这一事实表明，在中世纪的英国，团体作为诉讼主体起诉或应诉的事情是社会的常态，法官并没有把这种团体诉讼视为另类，甚至根本不考虑代表团体起诉的那些人是否是合格的代表人，因为团体的规模及其成员间的内部责任“实际上排除了团体代表损公肥私的可能性。”[8]

与现代的集团诉讼相比，这些发生于英国中世纪的团体诉讼具有不同于现代集团诉讼的几个明显特征。首先，中世纪大多数集团诉讼所涉及到的团体不仅先于诉讼本身而存在，而且这些团体在乡村生活中的基础也非常牢固。与之相反，从事现代集团诉讼的许多团体都是因共同的法律背景（legalcircumstance）而临时联结在一起，不是一个固定的组织。具体说来，现代集团诉讼中的集团往往是因为共同的法律或事实问题而组成的临时联合，在诉讼之前并不存在。其次，中世纪团体诉讼并不是处于弱势地位的个体联合起来对抗强大对手的武器，而是社会生活的真实反映，是个人生活以现存团体为中心这一社会事实在诉讼领域的体现。与之相反，现代集团诉讼则可以创造出权力，[9]是分散的个体用于对抗给其造成损害的强大企业的手段。再次，法官对团体诉讼的态度也不一样。在中世纪的英国，政府往往把团体而不是个人作为思维的基本单元，这也使得法院法官在看待团体诉讼方面具有类似的思维：中世纪的法官并没有把团体诉讼视为另类，也不认为团体诉讼的存在需要其他特别的理由。而现代集团诉讼则是对个人自治这一普遍法治原则的背离，其维持与存在需要特别的理由。最后，中世纪团体诉讼对团体成员利益的保护并不依赖于为现代集团诉讼所必需的代表的充分性，而是依靠团体成员的内部责任以及团体本身规模的大小。[10]现代集团诉讼则需要通过代表的充分性、拆分集团、法官的监督等措施来保护集团成员的利益，以防止律师和代表原告损害集团成员的利益。

（二）近代的团体诉讼

16、17世纪是团体作用日渐式微的时代。随着农奴向市民身份的转化，封建等级制度随之解体，维护中世纪团体之统一的基础也随之土崩瓦解。在这种情况下，个人往往根据自利观念组成了临时联合。[11]同时，随着中央政府权力的强化，国家依靠团体来实行有效管理的必要性也进一步降低。[12]

随着团体作用的弱化，无论是当事人还是法院，都开始质疑团体诉讼的正当性。首先是当事人开始质疑由为数不多的几个人代表整个村庄或教区的做法，然后是法院相继减少了受理集团诉讼的范围和数量。[13]到了17世纪，不仅团体诉讼的数量减少，而且团体诉讼分布的区域也发生了变化，从喧嚣的城市退隐到了僻静的乡村。[14]到17世纪末，能够提起诉讼的团体类型也受到了限制，只有那些被国家授予了法人许可证的自治市和教区才享有无限接近王室法院的权利。在中世纪享有不受约束的诉权的非法人团体，现在仅限于在大法官法院提起诉讼，而在大法官法院所能获得的救济手段十分有限。[15]也就是说，在16、17世纪，原本不受约束的团体诉讼，无论在案件数量、分布地域，还是在团体性质等方面都发生了显著变化，中世纪意义上的团体诉讼似乎走到了历史的尽头。

除了因为团体作用的弱化而导致团体诉讼广受质疑之外，个人主义的兴起也为团体诉讼的没落起到了推波助澜的作用。个人主义高度重视个人自由，广泛强调自我支配、自我控制、不受外来约束的个人或自我，也就是强调个人自治，这与团体诉讼的集体主义观念发生了不可调和的冲突，个人主义与作为团体诉讼之基础的集体主义的冲突与调和成了集团诉讼发展进程中的一个永恒主题。

在团体作用日趋弱化与个人主义观念日益强大的双重背景下，法院开始为非法人团体诉讼的存在寻找正当性依据，而代表人诉讼（representativesuits）概念正是这一过程的产物。在代表人诉讼中，一个人可以代表许多对诉讼标的享有重大利益的不具名当事人提起诉讼，而判决结果对所有人都具有约束力。这一程序设计既保持了一个单一的判决可以约束所有利害关系人这一优势，又避免了对当事人进行强制合并所带来的实际困难，[16]可谓一箭双雕。至此，以团体身份作为联结团体成员之纽带的中世纪团体诉讼，已被以共同利益为纽带的代表人诉讼所取代，现代集团诉讼的雏形由此形成。但是，基于法律理论和实践方面的原因，这种代表人诉讼制度在英国并没有得到充分的发展，由英国的代表人诉讼发展至现代的集团诉讼，这一过程是由美国来完成的。

（三）现代的集团诉讼

现代的集团诉讼的最终定型得益于美国为复兴代表人诉讼制度所进行的不懈努力，这种努力主要体现在美国的三次立法改革之中：（1）1848年《纽约菲尔德法典》；（2）1938年《联邦民事诉讼规则》；（3）1966年《联邦民事诉讼规则》的修改。

美国复兴代表人诉讼制度的最初努力是1848年的《纽约菲尔德法典》。该法典允许大量“具有相同或共同利益的人”提起集团诉讼，在一定程度上放宽了提起集团诉讼所应具备的条件。但是，这一改革并没有引起司法界的积极反应，以至于“十九世纪的美国法院几乎找不到团体诉讼的位置”。[17]

美国复兴代表人诉讼制度的第二次努力是1938年《联邦民事诉讼规则》的第23条。该规则将改革的重点放在了集团诉讼判决的既判力方面，规定集团诉讼判决对于普通法上的救济和衡平法上的救济都具有约束力，打破了集团诉讼只适用于衡平法救济的传统。除此之外，该规则还根据集团成员之间权利义务关系的不同，将集团诉讼分为“真正的集团诉讼”、“混合的集团诉讼”和“虚假的集团诉讼”三类，并分别规定了每一类集团诉讼的适用条件。[18]然而，法院的反应仍然十分冷淡，要求改革集团诉讼相关规则的呼声仍不绝于耳。

到了1966年，民事规则顾问委员会（Advisory Committee on Civil Rules）开始回应这种改革呼声，着手修改《联邦民事诉讼规则》。《联邦民事诉讼规则》的此次修改，无论从理念还是从制度层面来看，都较复兴代表人诉讼的前两次努力有明显的提高。从理念层面来看，《联邦民事诉讼规则》的此次修改是从功能发挥的角度来判断集团诉讼是否适当的一种尝试，[19]它重点考虑的是集团诉讼的适用效果，而不仅仅是以人数的多寡为标准，从而区别于1938年规则所奉行的“概念主义”（conceptualism）标准。从制度层面来看，此次修改的内容重在保障集团诉讼的被告和被代表人的程序公平，比如代表人诉讼的司法审查、对被代表人的通知以及集团成员的选择退出等等制度设计，无不围绕这一目的而展开。总体说来《联邦民事诉讼规则》的此次修改，在承认和规制集团诉讼的“区分主义特征”（particularistfeatures）与珍视集团诉讼的集体主义维度之间取得了合理的平衡。[20]从修改的实际效果来看，此次修改得到了联邦法院的积极响应：在此次修改之后的十年之内，美国联邦法院每年将受理3000多件集团诉讼案件，占整个联邦民事案件的2．7%。[21]

二、法律人对集团诉讼正当性基础的探求

从集团诉讼的历史发展可以看出，个体自治（individual autonomy）与集团诉讼的集体主义特征之间的冲突与调和一直贯穿着集团诉讼历史发展过程的始终，为背离个体自治这一法律传统的团体诉讼寻找正当性基础就成为了法律人孜孜以求的永恒课题。

在个人主义尚未兴起的中世纪英国，集团诉讼的正当性尚未引起人们的关注，是因为团体的存在这一社会事实本身便足以为团体诉讼的存在提供了正当性说明，这也正是当时的领主法院（manorialcourts）“对代表问题以及团体特征漠不关心”的原因所在。[22]

在16、17世纪的时候，随着个人主义的兴起，法律主体被逐渐限制在自然人和法人这两类主体之上，非法人团体所提起的代表人诉讼受到了人们的普遍质疑。为代表人诉讼提供正当性说明，成了当时的法院面临的重大课题。在为非法人团体提起的代表人诉讼寻找正当性基础的过程中，“同意”（consent）和“利益”（interest）这两个概念起到了不可磨灭的重要作用。

自17世纪开始，个人主义开始弥漫于西方国家社会生活的各个角落，依靠团体来组织社会生活的中世纪实践已经难以为继。曾经为代表人诉讼之存在提供了正当性说明的团体，如今再也无法担当起为代表人诉讼提供正当性说明的重任，为此，法律人不得不另谋出路。在这种情况下，作为代表原则的个人同意观念便应运而生了。在整个17世纪，且不论被要求的“同意”的程度如何，即使不从案件本身，而是从与这些案件相关的材料来看，以同意为基础的代表原则的存在也是一个显而易见的事实。[23]

然而，以当事人的同意作为代表人诉讼的正当性基础，在实践中遇到了难以克服的困难。正如Lord Eldon所言，“并非所有的成员都能得到确认，更别说联系他们以取得他们的同意了。”[24]职是之故，自1722年Chancey v．May一案始，集团成员之间的共同“利益”取代了集团成员的“同意”，成为了集团诉讼得以存在的合法性基础。在Chancey v．May一案中，大法官将“同意”（consent）抛在一边，转而以“利益”作为代表的标志。[25]到了18世纪，大法官们态度总是犹疑不定，时而要求组织之间具有利益的共同性，时而则要求更多。直到1805年的Adair v．New River Company案，这一举棋不定的做法才得以终止，“利益”成了代表人诉讼得以存在的唯一合法性基础。[26]

云南省人大


云南省易制毒特殊化学物品管理条例
云南省人民代表大会


（1997年1月14日云南省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过）


第一条 为了加强对易制毒的特殊化学物品的管理，预防和惩治涉及制造毒品的违法犯罪活动，维护社会治安秩序，根据《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》以及有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称的易制毒的特殊化学物品（以下简称特殊化学物品），是指本条例附件所列举的，可供制造海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）以及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品的物品。
本条例附件所列特殊化学物品的品种需要变更的，由云南省人民政府确定并发布。
第三条 在本省行政区域内生产、经营、运输、使用特殊化学物品的单位和个人，必须遵守本条例。
第四条 各级人民政府应当加强对特殊化学物品管理工作的领导。
各级禁毒委员会负责对特殊化学物品管理工作的组织、协调和监督。
第五条 凡生产、经营、运输、批量使用特殊化学物品的，应当依照本条例规定申领许可证。发证机关应当简化手续，及时办证。
第六条 严禁非法生产、经营、运输和使用特殊化学物品；严禁非法运输、携带特殊化学物品进出境；严禁以任何方式向境外人员提供特殊化学物品制造毒品。
以贸易方式向本省境外周边国家及其他国家出口特殊化学物品的，严格按照国家对外贸易的有关规定和本条例的规定办理。
生产、科研、教学、医疗等单位和公民正当使用特殊化学物品的，依法予以保护；负有管理职责的国家机关、行业主管部门和经营单位应当热情服务，提供方便。
第七条 生产、经营特殊化学物品的，应当向县以上化工、轻工、医药等行业主管部门申请，经省级有关行业主管部门批准，发给特殊化学物品生产许可证、经营许可证后，向当地工商行政管理部门申请登记注册。工商行政管理部门应当在其营业执照上载明经营品种。
国家另有规定的，从其规定。
第八条 运输特殊化学物品的，其物主必须向当地的地、州、市公安机关办理运输许可证后，由持有交通行政管理部门核发的《道路特种物资运输许可证》的车主承运。
凡将特殊化学物品运往边境地区或者在边境地区范围内运输特殊化学物品的，公安、海关等部门应当加强检查，严格管理。
第九条 工业生产、科研、教学、医疗等单位确需批量使用特殊化学物品的，应当向所在地的地、州、市行业主管部门申领使用许可证后，方可向持有经营许可证和营业执照的单位购买。
第十条 省外单位和个人在云南省经营、运输特殊化学物品的，应当出具营业执照副本和所在省、自治区、直辖市行业主管部门或者有关部门发给的特殊化学物品经营、运输许可证明，由云南省公安厅会同有关行业主管部门审核换发经营许可证或者运输许可证后，方可从事经营、运输
活动。
第十一条 特殊化学物品的生产单位不得向无经营许可证的单位提供特殊化学物品。生产、经营单位不得向无使用许可证的批量使用单位提供特殊化学物品。从事运输的车主不得为无运输许可证的物主承运特殊化学物品。
第十二条 生产、经营、运输和批量使用特殊化学物品的单位，应当建立严格的管理制度，接受公安机关和行业主管部门的查验。
第十三条 未申领许可证，非法生产、经营、运输和批量使用特殊化学物品的，由县以上公安机关没收特殊化学物品、运输工具及其违法所得，并处五千元以上五万元以下罚款，责令停产停业，并对单位直接负责的主管人员和其他责任人员分别处一千元以上三千元以下罚款。
对违反本条例第十一条规定的，依照前款规定处以罚款或者由发证机关吊销许可证。
对依法没收的特殊化学物品，交省禁毒委员会指定的部门处理。
第十四条 冒领、骗领、伪造、买卖、转借许可证的，由公安机关处三千元以上五千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十五条 非法买卖特殊化学物品的，非法运输、携带特殊化学物品进出境的，依法追究刑事责任。
明知他人制造毒品而为其提供特殊化学物品的，依照法律规定，以制造毒品罪的共犯论处。
第十六条 拒绝、阻碍国家机关工作人员执行职务的，由公安机关依法给予治安处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十七条 负责办理特殊化学物品许可证件和负有管理、查缉特殊化学物品职责的国家机关工作人员，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十八条 当事人对行政处罚或者对不核发许可证不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第十九条 任何单位和个人发现非法生产、经营、运输、使用特殊化学物品的，应当向公安、工商等有关部门举报。
对执行本条例成绩显著和举报违法犯罪有功的单位或者个人，由主管部门或者人民政府予以表彰奖励。
第二十条 本条例规定的各种许可证，由省禁毒委员会统一制作。许可证实行年度检验制度。具体发证办法，由省级发证部门规定。
发证部门可以依照规定收取工本费。工本费收取标准由省物价、财政部门核定。
第二十一条 本条例具体应用的问题，由云南省禁毒委员会负责解释。
第二十二条 本条例自公布之日起施行。1990年4月19日云南省人民政府发布的《云南省严格管理四种特殊化学物品的规定》同时废止。

附件：云南省严格管理的易制毒特殊化学物品品种（共28种）
1、麻黄碱（左旋麻黄素）
2、麦角新碱
3、麦角胺
4、1—苯基—2—丙酮
5、伪麻黄碱（右旋麻黄
素）
6、麦角酸
7、Ｎ—乙酰邻氨基本酸
8、3，4—亚甲基二氧苯
基—2—丙酮
9、胡椒醛
10、黄樟脑
11、异黄樟脑
12、乙酸酐（醋酸酐）
13、丙酮（醋酮、二甲酮）
14、邻氨基苯甲酸
15、乙醚（醚、二乙醚）
16、苯乙酸
17、哌啶及基盐
18、丁酮（甲基乙基酮）
19、甲苯
20、高锰酸钾
21、硫酸，不含试剂
22、氯化氢（盐酸），不含
试剂
23、三氯甲烷（氯仿）
24、氯化铵（电盐、硇砂、
氯化亚）
25、氯化亚砜（二氯亚
砜、亚硫酰氯）
26、硫酸钡
27、氯化钯（二氯化钯、
钯碳）
28、醋酸钠（乙酸钠）



1997年1月14日