律师风险代理宜规范不宜缓行
——与朱鑫鹏律师商榷

湖北鄂州大学文法系 钱雄伟


律师风险代理在近年来逐渐成为律师收费中的一种重要方式，引发了一些风险代理诉讼纠纷，也陆续有了对这一问题的不同看法，河南濮阳飞虹律师事务所朱鑫鹏律师在《律师风险代理的实质》（见《中国律师》2003年第2期）一文中认为：“将案件处理结果与律师收费联系起来的‘风险代理’制度，在理论上不成立，在实践上与我国的诉讼模式和法制状况也不相适应。所以，现阶段在中国不适合实行风险代理制度。”对于此论，笔者存有不同的看法，试以此就教于同仁。
朱律师结论的得出，源于以下的逻辑推断：律师代理诉讼的实质是提供一种劳务，对当事人应给付行为而不是给付效果，而风险代理欲给付“胜诉”效果，这就在实践上与我国“法官中心制”的诉讼结构相矛盾，因为律师不可能主导案件的处理，因而这一制度在理论上不成立。要弄清这一推理中的逻辑错误，首先应对风险代理的实质进行分析。
风险代理是一种附条件的民事法律行为，其所附条件是“胜诉”，符合条件的如下法律特征：是尚未发生的不确定事实，由当事人议定而非法定，与代理行为的主要内容不相矛盾。但“所附条件”还应有一个关键的特征：合法。以“胜诉”作为条件是否合法呢？朱律师认为存在两种情形，一是所附条件合法；二是所附条件为不法条件，即当案件本身应当败诉但约定胜诉时，例如：拖欠贷款不愿偿还、不履行抚养义务、逃避法律制裁等。笔者认为，正如刑事案件中的“无罪推定”原则一样，在一个案件未经审结以前，不存在“应当败诉而胜诉”一说，在约定这一条件时并没有预存所谓违法性。所附条件是否违法，只能就其本身是否违法进行判断，例如，甲与乙约定，“若能杀丙”则赠与乙1000元，这一所附条件本身就是违法的，才能称其为不法条件。风险代理中的“胜诉”条件，是案件审判中的一个自然结果，本身何谈不法？正如甲农科站与乙村签订新稻种供应合同中，乙方考虑到该品种尚未通过有关鉴定，故与甲方约定“鉴定通过合同生效”的条件，我们同样不可能排除甲方使用违法手段通过鉴定的可能性，但我们并不能因此而得出“鉴定通过合同生效”这一所附条件违法的荒谬结论。至于实践中存在的错案，有可能是法官的素质问题，有可能是律师和法官的不正当行为，自有相应的监督机制去完善，如果以此种担忧为理由来否定胜诉作为所附条件的合法性，岂不是因噎废食？退而论之，风险代理实践中还尚未见被告在拖欠贷款等案件中使用过风险代理，因为被告应诉别无选择，他也不需要预付诉讼费等，风险代理对于被告而言并无益处，因此此种担忧实属多余，况且律师在做这种被告的代理人时，也不会选择只有高风险而无高回报的风险代理方式。
那么，作为诉讼代理人的律师在风险代理中应当给付委托人什么呢？朱律师通过分析认为，如果附加了胜诉条件的话，律师给付的应该是“胜诉”效果，而我国的诉讼结构和模式却不可能达到这种效果，因此在理论上把审理结果和律师收费联系起来就不成立。笔者以为，律师给付的是代理诉讼行为本身，胜诉的效果不过是所附条件，律师积极的代理诉讼行为和追求胜诉的诉讼结果是两个完全不同的概念，律师不可能给付胜诉的效果，假如他能够给付效果，那所附的条件岂不已经是确定的事实，违背了附条件民事法律行为所附条件的法律特征了吗？即使是实行“对抗制”的美国，律师也不可能给付胜诉的效果，何况采取“职权主义”的中国，律师只是在法官的指挥下参与诉讼，不能主导案件的处理呢？这就要求律师在签订风险代理合同前，充分地估量其中的风险，在诉讼中尽最大的注意来维护当事人的合法权益，风险代理真正具有了风险的不确定性，律师所获得的高回报不过是高风险的相应对价。从我国的法律规定来看，风险代理属于协商收费的范畴，从基本的法律原则上讲，只要风险代理协议能够体现协议双方真实的意思表现并且不违反法律、法规禁止性的强制规范，我们并不能找出使其无效的法律依据；并且这种做法对于当事人与代理人双方而言都的确具有相当的实际价值，出于自身利益的考虑，他们之间的这种合意以及相关民事权利义务的约定当属法律应予保护的“处分自由”，并无不合法合理之处。因此，风险代理并不存在不适应我国国情的“水土不服”，它与我国的诉讼模式和结构之间也没有必然的冲突，强把二者拉在一起，只能是在制度创新中自我设置障碍而已。
风险代理在实践中发挥着如下两方面积极的作用。
首先，是当事人权益维护的有效手段、律师业务拓展的新途径和律师主观能动性的催化剂。诉讼中的风险总是客观存在的，通常情况下（非风险代理模式），代理人无须直接承担这种风险，而对于当事人而言，诉讼风险却直接影响他们对诉讼成本与收益的对比判断，只有当当事人对诉讼可能获得的收益有了必要的信心之后，他才会选择诉讼，进而去选择代理人，当事人也可能会因为这一风险而放弃诉讼，使这一块的诉讼代理市场消失。无论当事人还是其代理人，尽管他们追求胜诉欲望与意志有所差异，但总体方向上却是一致的；而诉讼风险对他们的影响，尽管有着直接与间接的不同，但总的损益方向也是一致的。这两个方面的共同利益使他们有可能更为直接地共同分担诉讼风险从而获得更大的诉讼利益，应该说选择风险代理是一种共担风险、共享收益的双赢模式，更好的维护了当事人的权益，激发了律师的主观能动性，也拓展了律师新的业务市场。
其次，是法律援助的必要补充、社会正义的推进剂。虽然我国已经有了法律援助制度，但并不能完全满足有关当事人的需求，风险代理正好可以作为这一制度的必要补充，在一定程度上缓解政府的压力，开辟出一条民间救助的合法渠道。它和法律援助是一种良性的互补关系，当事人由于有人分担了其部分或全部的诉讼成本，诉讼风险对于他的影响无疑会大大减少，特别是避免了由于风险的影响而不敢或不愿起诉的无奈窘况，将会引导大量难以通过非诉方式解决的民事纠纷进入司法诉讼程序，这对于社会法制建设以及增强人民的法律意识无疑具有一定的推进作用，会在一定程度上促进社会正义的实现。
当然，在具体实践中也暴露出一些急需规范的问题。
第一，信息不对称可能导致的欺诈。
风险代理必然涉及到对最终诉讼成果的具体分配，风险代理人与当事人在这里也必然会产生利益的冲突与协调，这是风险代理协议的核心内容，也是目前最为敏感的话题。风险代理人与当事人对于诉讼及其风险的认识能力有着相当悬殊的差别，代理人通过专业的法律知识与丰富的执业经验可以对此作出比较准确的分析与判断，而当事人却往往只有一点感性认识。这种信息掌握的不对称极有可能导致协议过程中的欺诈行为，其主要表现为代理人故意夸大甚至谎称各种风险因素，诱使甚至威逼当事人与其签订显失公平的风险代理协议。这种没有多少风险的风险代理其实更象是奸商们谋取“暴利”的手段，毫无诚信与公平可言，因此将其从风险代理的范畴中剔除出去，是亟待规范的。
第二，律师以不正当手段来谋求胜诉。
由于律师在风险代理中承受着的败诉压力较之非风险代理大得多，而且胜诉的高回报也可能会诱使律师以不正当手段谋求胜诉，而我国的律师制度才刚刚起步，无论是律师协会的行业管理还是司法行政机关的政府管理，都未形成一套完整的体系，因此规范律师行为显得尤为紧迫。
第三，胜诉案件再审该判败诉时，律师所收代理费是否该退还、退还比例如何确定。一个案件中审胜诉后，有可能因审判监督程序的改判而败诉，由于风险代理中律师的收费比例较高，一旦发生此种情况，将会引发当事人和代理人之间的风险代理纠纷。
第四，法院处理此类纠纷时没有相关的法律依据。风险代理的适用范围、收费比例限制等问题没有明确法律依据，会导致风险代理司法纠纷处理结果的矛盾和无所适从。
正因为以上问题的存在，风险代理制度急需明确的法律规范以及具体的监督机制，而规范、监督的重点应在于防止代理人滥用风险代理侵害当事人的合法权益和破坏司法公正，同时保护风险代理人合法、正当的收益；切不可因噎废食，遇到前进中的问题就以偏概全地对风险代理加以封杀。


钱雄伟
湖北鄂州大学文法系
邮箱：qianxw007@hotmail.com qianxw007@yahoo.com.cn


人口和计划生育委员会



国家人口计生委关于开展事业单位国有资产管理专项治理工作的通知

人口财务函〔2011〕74号


各直属、联系单位：

　　为贯彻落实《国家人口计生委事业单位国有资产管理实施细则（试行）》（人口财务函〔2011〕69号），加强国家人口计生委事业单位国有资产管理工作，合理配置和有效利用国有资产，保障国有资产的保值增值，国家人口委决定开展业单位国有资产管理专项治理工作。现将《国家人口计生委事业单位国有资产管理专项治理工作方案》印发给你们，请认真抓好落实。

　联 系 人：国家人口计生委财务司　桂熠

　　联系电话：62030614

　　附件：国家人口计生委事业单位国有资产管理专项治理工作方案

二○一一年三月二十一日

附件：

国家人口计生委事业单位国有资产
管理专项治理工作方案

为贯彻落实《国家人口计生委事业单位国有资产管理实施细则》（试行）（人口财务〔2011〕69号，以下简称《实施细则》），加强国家人口计生委事业单位国有资产管理工作，合理配置和有效利用国有资产，保障国有资产的保值增值，特制定本专项治理工作方案。
一、工作目标
（一）总体要求。
根据《事业单位国有资产管理暂行办法》（财政部令第36号）、《中央级事业单位国有资产管理暂行办法》(财教[2008]13号)、《中央级事业单位国有资产处置管理暂行办法》（财教[2008]495号）、《中央级事业单位国有资产使用管理暂行办法》（财教[2009]192号）、《党政机关公务用车配备使用管理办法》（中办发【2011】2号）等有关制度规定，在2011年上半年集中开展我委事业单位国有资产管理专项治理工作，加强国有资产管理工作力度，完善管理规定，健全管理体制，明确管理职责，规范管理程序，摸清国有资产家底，促进国有资产在各事业单位的合理配置和有效利用，保证国有资产安全。
（二）具体任务。
1.建立健全科学合理的国有资产管理制度和监督管理责任制。
2.按照中央事业单位资产配置标准，结合本单位工作职能合理配置资产。
3.加强国有资产日常管理，定期进行清产核资，实现账账、账实相符。
4.规范对外投资、出租、出借、担保抵押管理，严格执行规定的申报审批制度。
5.加强资产处置的管理，严格履行审批手续，规范资产处置程序，确保处置过程公开、公平、公正。
二、实施步骤
（一）部署培训阶段（2011年4月10日前）。
研究制定国家人口计生委开展事业单位国有资产管理专项治理工作方案，明确专项治理工作目标、主要任务、实施步骤及工作要求。
召开国家人口计生委事业单位国有资产管理专项治理工作部署会，动员部署此次专项治理工作，培训讲解《实施细则》。
（二）自查整改阶段（2011年5月20日前）。
各单位应对照《实施细则》，从建章立制、资产配置、资产使用、资产处置等四方面开展自查。针对自查中发现的问题，要深刻分析原因，认真查找存在的漏洞和薄弱环节，提出改进措施并予以纠正。对于本单位国有资产的历史遗留问题，做到不漏报、不瞒报，属于权限范围内的违规行为自行整改，超过权限的须上报国家人口计生委。
（三）检查纠正阶段(2011年6月10日前)。
国家人口计生委将组织力量（包括外聘会计师事务所）对各事业单位自查整改情况进行检查核实。检查的重点是：
1.建章立制：国有资产制度办法制定情况；资产监督管理责任落实情况。
2.资产配置：使用财政性资金购置资产程序；使用非财政性资金购置资产的审批手续；资产采购情况；新增资产入库手续。
3.资产使用：内部资产管理流程；账卡建立情况；领用交还制度；公务用车使用管理情况；对外投资、出租、出借、担保抵押情况及所得收入管理情况。
4.资产处置：资产处置的审批；资产处置的程序；资产处置收入的管理。
检查中如发现不认真自查、弄虚作假或报告与实际情况严重不符的，将依照有关法规予以处理。
（四）总结阶段（2011年6月25日前）
国家人口计生委将对各事业单位国有资产管理及专项治理工作进行总结，对工作突出的单位、个人提出表扬，对问题严重的单位进行通报，并依法对负有责任的个人进行处罚。
三、组织机构
成立国家人口计生委事业单位国有资产管理专项治理工作领导小组，领导小组下设办公室。
专项治理工作领导小组：
组长：王培安
副组长：薛启谊 杨云凯
专项治理工作办公室：
主任：张曰松 任健 唐燕
成员:王锐 郭弘涛 黄贵平 徐永昌 杜黎 桂熠 辛锋
国家人口计生委事业单位国有资产管理专项治理工作领导小组和专项治理工作办公室全面负责本次专项治理工作的组织领导，包括：制定工作方案，部署专项治理工作，落实各项措施，组织开展督促检查，做好工作总结等。
四、工作要求
（一）统一思想，提高认识。
各单位要高度重视国有资产管理和此次专项治理工作，充分认识国有资产管理对于本单位职责实现的重要性、现阶段事业单位加强国有资产管理的必要性以及放松国有资产管理后果的严重性。
（二）加强领导，落实责任。
各单位要按照专项治理工作方案的要求，研究制定本单位国有资产专项治理工作具体落实方案，成立本单位专项治理工作小组并由单位主要领导兼任组长，将专项治理工作的责任明确到人，按要求及时完成各项工作。
（三）真抓实干，深入开展。
要切实加强对本单位重点部门、重点资产的清理盘点，避免以账对账、以账对表；深入开展专项治理工作，对历史挂账力争依据有关原始凭证加以处理；在本次专项治理工作基础上，真正去除轻存量重增量的管理弊病，建立完整安全的国有资产管理体制。
请各单位于5月20日前将自查自纠情况（含专项治理报告书及资产报表）报送国家人口计生委专项治理工作办公室。
联系人及电话：桂 熠 62030614