国务院


中华人民共和国国务院令
第　474　号

　　《风景名胜区条例》已经2006年9月6日国务院第149次常务会议通过，现予公布，自2006年12月1日起施行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　总　理 　温家宝
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二○○六年九月十九日



风 景 名 胜 区 条 例

第一章　总　　则

　　第一条　为了加强对风景名胜区的管理，有效保护和合理利用风景名胜资源，制定本条例。
　　第二条　风景名胜区的设立、规划、保护、利用和管理，适用本条例。
　　本条例所称风景名胜区，是指具有观赏、文化或者科学价值，自然景观、人文景观比较集中，环境优美，可供人们游览或者进行科学、文化活动的区域。
　　第三条　国家对风景名胜区实行科学规划、统一管理、严格保护、永续利用的原则。
　　第四条　风景名胜区所在地县级以上地方人民政府设置的风景名胜区管理机构，负责风景名胜区的保护、利用和统一管理工作。
　　第五条　国务院建设主管部门负责全国风景名胜区的监督管理工作。国务院其他有关部门按照国务院规定的职责分工，负责风景名胜区的有关监督管理工作。
　　省、自治区人民政府建设主管部门和直辖市人民政府风景名胜区主管部门，负责本行政区域内风景名胜区的监督管理工作。省、自治区、直辖市人民政府其他有关部门按照规定的职责分工，负责风景名胜区的有关监督管理工作。
　　第六条　任何单位和个人都有保护风景名胜资源的义务，并有权制止、检举破坏风景名胜资源的行为。

第二章　设　　立

　　第七条　设立风景名胜区，应当有利于保护和合理利用风景名胜资源。
　　新设立的风景名胜区与自然保护区不得重合或者交叉；已设立的风景名胜区与自然保护区重合或者交叉的，风景名胜区规划与自然保护区规划应当相协调。
　　第八条　风景名胜区划分为国家级风景名胜区和省级风景名胜区。
　　自然景观和人文景观能够反映重要自然变化过程和重大历史文化发展过程，基本处于自然状态或者保持历史原貌，具有国家代表性的，可以申请设立国家级风景名胜区；具有区域代表性的，可以申请设立省级风景名胜区。
　　第九条　申请设立风景名胜区应当提交包含下列内容的有关材料：
　　（一）风景名胜资源的基本状况；
　　（二）拟设立风景名胜区的范围以及核心景区的范围；
　　（三）拟设立风景名胜区的性质和保护目标；
　　（四）拟设立风景名胜区的游览条件；
　　（五）与拟设立风景名胜区内的土地、森林等自然资源和房屋等财产的所有权人、使用权人协商的内容和结果。
　　第十条　设立国家级风景名胜区，由省、自治区、直辖市人民政府提出申请，国务院建设主管部门会同国务院环境保护主管部门、林业主管部门、文物主管部门等有关部门组织论证，提出审查意见，报国务院批准公布。
　　设立省级风景名胜区，由县级人民政府提出申请，省、自治区人民政府建设主管部门或者直辖市人民政府风景名胜区主管部门，会同其他有关部门组织论证，提出审查意见，报省、自治区、直辖市人民政府批准公布。
　　第十一条　风景名胜区内的土地、森林等自然资源和房屋等财产的所有权人、使用权人的合法权益受法律保护。
　　申请设立风景名胜区的人民政府应当在报请审批前，与风景名胜区内的土地、森林等自然资源和房屋等财产的所有权人、使用权人充分协商。
　　因设立风景名胜区对风景名胜区内的土地、森林等自然资源和房屋等财产的所有权人、使用权人造成损失的，应当依法给予补偿。

第三章　规　　划

　　第十二条　风景名胜区规划分为总体规划和详细规划。
　　第十三条　风景名胜区总体规划的编制，应当体现人与自然和谐相处、区域协调发展和经济社会全面进步的要求，坚持保护优先、开发服从保护的原则，突出风景名胜资源的自然特性、文化内涵和地方特色。
　　风景名胜区总体规划应当包括下列内容：
　　（一）风景资源评价；
　　（二）生态资源保护措施、重大建设项目布局、开发利用强度；
　　（三）风景名胜区的功能结构和空间布局；
　　（四）禁止开发和限制开发的范围；
　　（五）风景名胜区的游客容量；
　　（六）有关专项规划。
　　第十四条　风景名胜区应当自设立之日起2年内编制完成总体规划。总体规划的规划期一般为20年。
　　第十五条　风景名胜区详细规划应当根据核心景区和其他景区的不同要求编制，确定基础设施、旅游设施、文化设施等建设项目的选址、布局与规模，并明确建设用地范围和规划设计条件。
　　风景名胜区详细规划，应当符合风景名胜区总体规划。
　　第十六条　国家级风景名胜区规划由省、自治区人民政府建设主管部门或者直辖市人民政府风景名胜区主管部门组织编制。
　　省级风景名胜区规划由县级人民政府组织编制。
　　第十七条　编制风景名胜区规划，应当采用招标等公平竞争的方式选择具有相应资质等级的单位承担。
　　风景名胜区规划应当按照经审定的风景名胜区范围、性质和保护目标，依照国家有关法律、法规和技术规范编制。
　　第十八条　编制风景名胜区规划，应当广泛征求有关部门、公众和专家的意见；必要时，应当进行听证。
　　风景名胜区规划报送审批的材料应当包括社会各界的意见以及意见采纳的情况和未予采纳的理由。
　　第十九条　国家级风景名胜区的总体规划，由省、自治区、直辖市人民政府审查后，报国务院审批。
　　国家级风景名胜区的详细规划，由省、自治区人民政府建设主管部门或者直辖市人民政府风景名胜区主管部门报国务院建设主管部门审批。
　　第二十条　省级风景名胜区的总体规划，由省、自治区、直辖市人民政府审批，报国务院建设主管部门备案。
　　省级风景名胜区的详细规划，由省、自治区人民政府建设主管部门或者直辖市人民政府风景名胜区主管部门审批。
　　第二十一条　风景名胜区规划经批准后，应当向社会公布，任何组织和个人有权查阅。
　　风景名胜区内的单位和个人应当遵守经批准的风景名胜区规划，服从规划管理。
　　风景名胜区规划未经批准的，不得在风景名胜区内进行各类建设活动。
　　第二十二条　经批准的风景名胜区规划不得擅自修改。确需对风景名胜区总体规划中的风景名胜区范围、性质、保护目标、生态资源保护措施、重大建设项目布局、开发利用强度以及风景名胜区的功能结构、空间布局、游客容量进行修改的，应当报原审批机关批准；对其他内容进行修改的，应当报原审批机关备案。
　　风景名胜区详细规划确需修改的，应当报原审批机关批准。
　　政府或者政府部门修改风景名胜区规划对公民、法人或者其他组织造成财产损失的，应当依法给予补偿。
　　第二十三条　风景名胜区总体规划的规划期届满前2年，规划的组织编制机关应当组织专家对规划进行评估，作出是否重新编制规划的决定。在新规划批准前，原规划继续有效。

第四章　保　　护

　　第二十四条　风景名胜区内的景观和自然环境，应当根据可持续发展的原则，严格保护，不得破坏或者随意改变。
　　风景名胜区管理机构应当建立健全风景名胜资源保护的各项管理制度。
　　风景名胜区内的居民和游览者应当保护风景名胜区的景物、水体、林草植被、野生动物和各项设施。
　　第二十五条　风景名胜区管理机构应当对风景名胜区内的重要景观进行调查、鉴定，并制定相应的保护措施。
　　第二十六条　在风景名胜区内禁止进行下列活动：
　　（一）开山、采石、开矿、开荒、修坟立碑等破坏景观、植被和地形地貌的活动；
　　（二）修建储存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的设施；
　　（三）在景物或者设施上刻划、涂污；
　　（四）乱扔垃圾。
　　第二十七条　禁止违反风景名胜区规划，在风景名胜区内设立各类开发区和在核心景区内建设宾馆、招待所、培训中心、疗养院以及与风景名胜资源保护无关的其他建筑物；已经建设的，应当按照风景名胜区规划，逐步迁出。
　　第二十八条　在风景名胜区内从事本条例第二十六条、第二十七条禁止范围以外的建设活动，应当经风景名胜区管理机构审核后，依照有关法律、法规的规定办理审批手续。
　　在国家级风景名胜区内修建缆车、索道等重大建设工程，项目的选址方案应当报国务院建设主管部门核准。
　　第二十九条　在风景名胜区内进行下列活动，应当经风景名胜区管理机构审核后，依照有关法律、法规的规定报有关主管部门批准：
　　（一）设置、张贴商业广告；
　　（二）举办大型游乐等活动；
　　（三）改变水资源、水环境自然状态的活动；
　　（四）其他影响生态和景观的活动。
　　第三十条　风景名胜区内的建设项目应当符合风景名胜区规划，并与景观相协调，不得破坏景观、污染环境、妨碍游览。
　　在风景名胜区内进行建设活动的，建设单位、施工单位应当制定污染防治和水土保持方案，并采取有效措施，保护好周围景物、水体、林草植被、野生动物资源和地形地貌。
　　第三十一条　国家建立风景名胜区管理信息系统，对风景名胜区规划实施和资源保护情况进行动态监测。
　　国家级风景名胜区所在地的风景名胜区管理机构应当每年向国务院建设主管部门报送风景名胜区规划实施和土地、森林等自然资源保护的情况；国务院建设主管部门应当将土地、森林等自然资源保护的情况，及时抄送国务院有关部门。

第五章　利用和管理

　　第三十二条　风景名胜区管理机构应当根据风景名胜区的特点，保护民族民间传统文化，开展健康有益的游览观光和文化娱乐活动，普及历史文化和科学知识。
　　第三十三条　风景名胜区管理机构应当根据风景名胜区规划，合理利用风景名胜资源，改善交通、服务设施和游览条件。
　　风景名胜区管理机构应当在风景名胜区内设置风景名胜区标志和路标、安全警示等标牌。
　　第三十四条　风景名胜区内宗教活动场所的管理，依照国家有关宗教活动场所管理的规定执行。
　　风景名胜区内涉及自然资源保护、利用、管理和文物保护以及自然保护区管理的，还应当执行国家有关法律、法规的规定。
　　第三十五条　国务院建设主管部门应当对国家级风景名胜区的规划实施情况、资源保护状况进行监督检查和评估。对发现的问题，应当及时纠正、处理。
　　第三十六条　风景名胜区管理机构应当建立健全安全保障制度，加强安全管理，保障游览安全，并督促风景名胜区内的经营单位接受有关部门依据法律、法规进行的监督检查。
　　禁止超过允许容量接纳游客和在没有安全保障的区域开展游览活动。
　　第三十七条　进入风景名胜区的门票，由风景名胜区管理机构负责出售。门票价格依照有关价格的法律、法规的规定执行。
　　风景名胜区内的交通、服务等项目，应当由风景名胜区管理机构依照有关法律、法规和风景名胜区规划，采用招标等公平竞争的方式确定经营者。
　　风景名胜区管理机构应当与经营者签订合同，依法确定各自的权利义务。经营者应当缴纳风景名胜资源有偿使用费。
　　第三十八条　风景名胜区的门票收入和风景名胜资源有偿使用费，实行收支两条线管理。
　　风景名胜区的门票收入和风景名胜资源有偿使用费应当专门用于风景名胜资源的保护和管理以及风景名胜区内财产的所有权人、使用权人损失的补偿。具体管理办法，由国务院财政部门、价格主管部门会同国务院建设主管部门等有关部门制定。
　　第三十九条　风景名胜区管理机构不得从事以营利为目的的经营活动，不得将规划、管理和监督等行政管理职能委托给企业或者个人行使。
　　风景名胜区管理机构的工作人员，不得在风景名胜区内的企业兼职。

第六章　法律责任

　　第四十条　违反本条例的规定，有下列行为之一的，由风景名胜区管理机构责令停止违法行为、恢复原状或者限期拆除，没收违法所得，并处50万元以上100万元以下的罚款：
　　（一）在风景名胜区内进行开山、采石、开矿等破坏景观、植被、地形地貌的活动的；
　　（二）在风景名胜区内修建储存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的设施的；
　　（三）在核心景区内建设宾馆、招待所、培训中心、疗养院以及与风景名胜资源保护无关的其他建筑物的。
　　县级以上地方人民政府及其有关主管部门批准实施本条第一款规定的行为的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予降级或者撤职的处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第四十一条　违反本条例的规定，在风景名胜区内从事禁止范围以外的建设活动，未经风景名胜区管理机构审核的，由风景名胜区管理机构责令停止建设、限期拆除，对个人处2万元以上5万元以下的罚款，对单位处20万元以上50万元以下的罚款。
　　第四十二条　违反本条例的规定，在国家级风景名胜区内修建缆车、索道等重大建设工程，项目的选址方案未经国务院建设主管部门核准，县级以上地方人民政府有关部门核发选址意见书的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第四十三条　违反本条例的规定，个人在风景名胜区内进行开荒、修坟立碑等破坏景观、植被、地形地貌的活动的，由风景名胜区管理机构责令停止违法行为、限期恢复原状或者采取其他补救措施，没收违法所得，并处1000元以上1万元以下的罚款。
　　第四十四条　违反本条例的规定，在景物、设施上刻划、涂污或者在风景名胜区内乱扔垃圾的，由风景名胜区管理机构责令恢复原状或者采取其他补救措施，处50元的罚款；刻划、涂污或者以其他方式故意损坏国家保护的文物、名胜古迹的，按照治安管理处罚法的有关规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第四十五条　违反本条例的规定，未经风景名胜区管理机构审核，在风景名胜区内进行下列活动的，由风景名胜区管理机构责令停止违法行为、限期恢复原状或者采取其他补救措施，没收违法所得，并处5万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，并处10万元以上20万元以下的罚款：
　　（一）设置、张贴商业广告的；
　　（二）举办大型游乐等活动的；
　　（三）改变水资源、水环境自然状态的活动的；
　　（四）其他影响生态和景观的活动。
　　第四十六条　违反本条例的规定，施工单位在施工过程中，对周围景物、水体、林草植被、野生动物资源和地形地貌造成破坏的，由风景名胜区管理机构责令停止违法行为、限期恢复原状或者采取其他补救措施，并处2万元以上10万元以下的罚款；逾期未恢复原状或者采取有效措施的，由风景名胜区管理机构责令停止施工。
　　第四十七条　违反本条例的规定，国务院建设主管部门、县级以上地方人民政府及其有关主管部门有下列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）违反风景名胜区规划在风景名胜区内设立各类开发区的；
　　（二）风景名胜区自设立之日起未在2年内编制完成风景名胜区总体规划的；
　　（三）选择不具有相应资质等级的单位编制风景名胜区规划的；
　　（四）风景名胜区规划批准前批准在风景名胜区内进行建设活动的；
　　（五）擅自修改风景名胜区规划的；
　　（六）不依法履行监督管理职责的其他行为。
　　第四十八条　违反本条例的规定，风景名胜区管理机构有下列行为之一的，由设立该风景名胜区管理机构的县级以上地方人民政府责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级或者撤职的处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）超过允许容量接纳游客或者在没有安全保障的区域开展游览活动的；
　　（二）未设置风景名胜区标志和路标、安全警示等标牌的；
　　（三）从事以营利为目的的经营活动的；
　　（四）将规划、管理和监督等行政管理职能委托给企业或者个人行使的；
　　（五）允许风景名胜区管理机构的工作人员在风景名胜区内的企业兼职的；
　　（六）审核同意在风景名胜区内进行不符合风景名胜区规划的建设活动的；
　　（七）发现违法行为不予查处的。
　　第四十九条　本条例第四十条第一款、第四十一条、第四十三条、第四十四条、第四十五条、第四十六条规定的违法行为，依照有关法律、行政法规的规定，有关部门已经予以处罚的，风景名胜区管理机构不再处罚。
　　第五十条　本条例第四十条第一款、第四十一条、第四十三条、第四十四条、第四十五条、第四十六条规定的违法行为，侵害国家、集体或者个人的财产的，有关单位或者个人应当依法承担民事责任。
　　第五十一条　依照本条例的规定，责令限期拆除在风景名胜区内违法建设的建筑物、构筑物或者其他设施的，有关单位或者个人必须立即停止建设活动，自行拆除；对继续进行建设的，作出责令限期拆除决定的机关有权制止。有关单位或者个人对责令限期拆除决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起15日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出责令限期拆除决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。

第七章　附　　则

　　第五十二条　本条例自2006年12月1日起施行。1985年6月7日国务院发布的《风景名胜区管理暂行条例》同时废止。




试论建设工程价款优先受偿权的权利属性
——兼探我国建立优先权制度问题

秦旭东


[内容提要] 合同法第二百八十六条规定了承包人的建设工程价款优先受偿权，就该优先受偿权的权利属性，理论上存在不同的观点，一种观点认为应当属于不动产留置权，另一种观点认为应当属于法定抵押权，还有观点认为应当属于优先权。本文对不动产留置权说和法定抵押权说进行了评介，指出其不足之处，认为合同法规定的建设工程价款优先受偿权应定性为优先权，进而认为我国应当建立独立、统一的优先权制度，并对我国建立优先权制度的相关问题作了粗浅探讨。

[关键词] 建设工程价款优先受偿权 留置权 法定抵押权 优先权

[正文]

一、 导言

在我国房地产业的迅速发展过程中，随着建筑承、发包交易中“发包人市场”状况的出现，建设单位拖欠建设工程价款的现象越来越严重，并出现普遍化的趋势。这严重影响到建筑企业的生产经营，制约了房地产业的发展，特别是，由于工程价款中承包人应支付给建筑工人的工资和劳务费占有相当的比重，工程价款被拖欠导致工人的劳动报酬被拖欠，由此引发一系列的社会问题。1 1999年颁行的《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十六条规定：“ 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人优先受偿权的设立为解决建设工程价款的拖欠问题创造了一个较好的法律环境。但是，由于该项制度是《合同法》的新规定，以往法律、法规中没有类似的规定，加上建设工程价款拖欠问题本身的复杂性，司法实践中各地法院对其理解不一，操作中也出现了许多亟待解决的问题， 2理论界对该建设工程价款优先受偿权的权利属性也存在诸多分歧，因此《合同法》实施３年多来该制度并未取到明显收效，现实生活中工程款拖欠现象仍难得以根本解决，第２８６条被认为是中看不中用的“休眠条款”。3 2002年6月，最高人民法院在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中对《合同法》第２８６条做出司法解释，这对推动该“休眠条款”的适用具有重大意义，理论界和实务界对此问题也展开了热烈的讨论，本文也拟就建设工程价款优先受偿权的权利属性问题作一番探讨，并在此基础上对我国建立优先权制度提出粗浅意见。

二、 关于建设工程价款优先受偿权权利属性问题的论争

理论上，对建设工程价款优先受偿权的权利属性存有争议，持不同看法的学者和相关人士均纷纷在其著述中阐述了各自的观点和理由。大体而言，目前主要存在三种观点，一是认为应当属于一种不动产留置权，二是认为应当属于一种法定抵押权，三是认为应当属于一种优先权。

（一），不动产留置权说及对其评介

第一种观点认为建设工程价款优先受偿权在性质上应当属于一种不动产留置权。4 该观点认为，我国担保法中规定留置权的客体仅限于动产，不利于对债权人利益的充分保护，合同法实际上扩大了可留置财产的范围，如发包人不按约定支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿，即建设工程的承包人对不动产同样可以行使留置权。
这种观点有其一定的依据。其一，《合同法》第286条规定的承包人实行权利的条件以“发包人迟延——承包人催告——发包人再迟延”为必要，与留置权的实行条件相当类似，因此留置权说并非全无理由。5 其二，大陆法系的一些国家的民法中并不乏不动产也可成为留置对象的立法例，如日本。 6其三， 1991 年由国家工商行政管理局、建设部联合制定的《建设工程施工合同条例》第28条规定：“由于甲方（发包人）违反有关规定和约定，经办银行不能支付工程款，乙方（承包人）可留置部分或全部工程，并予以妥善保护，由甲方承担保护费用。”该规定成为实践中承包人以发包人未付清工程款为由而拒绝交付已完工工程的主要依据。 7但是，不可否认的是，这种观点存在严重的理论缺陷。首先，留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续要件，留置权因债权人丧失对标的物的占有而归于消灭。承包人结算工程价款，发包人不能支付的情况大多数是在承包人交付工程、发包人进行验收后才发生的。而从合同法２８６条的规定来看，承包人在交付工程后，其虽已不占有标的物，但仍享有该优先受偿权。因此当优先受偿权开始行使时，承包人实际已不占有标的物，如果把这种优先受偿权视为留置权，显然是没有根据的。其次，按照传统的物权法理论，留置权仅适用于动产。虽然在日本并不否认不动产也可成为留置的对象，但是，在日本民法上，债权人对于留置物并无优先受偿权，留置权的效力并不包括优先受偿权能，因此日本法中的留置权甚至很难说算得上一种担保物权。 8而我国担保法第８２条已经明确规定了“留置权的标的物为动产”这一原则，建设工程价款优先受偿权的标的物是不动产，与传统物权法上得留置权的适用对象不符。若认定《合同法》286条规定的优先受偿权为不动产留置权，则要全面修正关于留置权的传统理论，这容易引起人们在理解上的困难，也容易造成法律适用中的麻烦，无疑成本太大，不足为取。再者，留置权作为一种法定担保物权，其产生只能由法律直接规定，担保法第８２条、第８４条规定的留置权适用范围以保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权为限，建筑工程合同作为独立的有名合同并不在此列。1991 年国家工商行政管理局、建设部联合制定的《建设工程施工合同条例》中的相关规定只不过是我国担保法制十分不完善的情况下的产物。可以认为，立法者并没有设定不动产留置权之意，否则，1995年《担保法》立法时就应该考虑把1991 年《建设工程施工合同条例》的相关内容纳入其中了。另外，“从功能上来分析，留置权是专门以保护债权人的私益为中心，而建筑工程优先受偿权已超出了单纯的私益保护范围，它还具有保护特定产业的成长或特定领域的交易安全的功能”。 9将建筑工程优先受偿权归于留置权范围，不足以体现法律基于社会公平正义和特殊政策、理由的考量。总之，建设工程价款优先受偿权是不动产留置权的观点是存在种种不足，目前已经遭到比较普遍的反对。相反，如果将其定性为优先权，则可避免这些不足，下文将有论证，此不赘述。

（二），法定抵押权说及对其评介

第二种观点认为建设工程价款优先受偿权在性质上应当属于一种法定抵押权。10 该种观点认为，建设工程价款优先受偿权具有从属性、不可分性、追及性、物上代位性和优先受偿性，不以移转标的物的占有为必要，符合抵押权的一般特点，其直接根据法律的规定而成立，不须当事人间订立抵押合同，也不须办理抵押权登记，类似于瑞士民法和我国台湾地区民法所规定的承揽人就承揽关系所生之债权对承揽标的物所享有的法定抵押权。曾参与合同法立法工作的一位学者还通过对合同法立法背景的介绍来说明该条的立法本意始终是指法定抵押权。11
相对不动产留置权说，法定抵押权说相对比较有说服力，支持者亦比不动产留置权说为众。在学者起草的合同法建议草案第三百零六条中，直接有 “建设工程完工后，发包人未按合同约定支付建设费用和报酬的，承包人对建设工程有法定抵押权”之规定，全国人大常委会法制工作委员会在建议草案基础上提出的合同法草案(1995年10月试拟稿)也在第一百七十七条规定：“承建人对其所完成的建设工程享有抵押权”。因此有参与立法过程的学者指出，“合同法第二百八十六条，从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权”， 12只是考虑到法律适用上的便利才采取了直接规定其内容、效力以及实现方式的条文表述，而未直接用“抵押权”之名。此外，在工程建设实践中，除“交钥匙工程”外，通常是由承包人与发包人分别指派工地代表，共同负责对工地现场的管理，承包人并未排他地对工程实施占有和控制。而且，建设工程竣工验收并交付发包人后，承包人的优先受偿权也并不因此而消灭。 13从合同法的规定来看，建设工程价款优先受偿权的成立同抵押权一样，不以转移标的物的占有为必要，明显区别于质权、留置权等担保物权。依产生根据的不同，抵押权可以分为意定抵押权和法定抵押权，前者依当事人之约定产生，后者则依法律之直接规定而当然发生。持法定抵押权说论者即认为合同法第二百八十六条虽然未有“法定抵押权”之名，但建设工程价款优先受偿权是依法律之直接规定而当然产生的抵押权，实际上即法定抵押权。从比较法的角度看，有关法定抵押权的立法例也不少，我国台湾地区、瑞士和德国的民法中就有承揽人法定抵押权的明确规定。14
但是，仔细探究，将该优先受偿权认为是法定抵押权的观点并非无懈可击，仍缺乏足够说服力。
第一，我国目前已经基本上建立起了一套相对较为完善的独立的抵押权法制体系，而民法通则、合同法特别是担保法中并无法定抵押权的规定或类似规定。担保法中规定的抵押权仅指一般抵押权，即意定抵押权，其成立须由当事人以法律行为设立。依《合同法》第286条之规定，建设工程价款优先受偿权属于存在于物之上的权利，权利人无须请求义务人为某种行为就可以支配标的物，且是为担保一项特定的债权而存在，因此其属于一种担保物权应属无疑。法定抵押权亦属担保物权，且为一种法定担保物权。如立法者有意设立法定抵押权制度，依物权法定原则，在早先《民法通则》，特别是《担保法》立法时，就应在抵押权法制体系建构中考虑到法定抵押权问题，做出相应规定。《合同法》立法在《担保法》颁布实施数年之后，且合同法为典型之债法，在其中徒然规定法定法定抵押权，既与现行抵押权法制体系不协调，又同《合同法》之纯然债法属性不符。在将来民法典制订中，即使要规定法定抵押权，理所当然也应该在物权法中规定。界定一种权利的性质，不仅应该考察权利的结构、特点等，还应该将其纳入到权利体系的整体中考察，才能获致较为全面、准确的结论。15 因此，认定《合同法》286条规定的优先受偿权为法定抵押权不妥。
第二，根据我国担保法的规定，不动产抵押以登记为生效要件，非经登记不成立抵押权，《合同法》的规定并不要求对建设工程价款优先受偿权进行登记。在规定法定抵押权制度的国家或地区，一般也有关于法定抵押权登记的相关规定。德国民法典规定法定抵押权必须进行登记，非经登记不成立；瑞士民法上的法定抵押权分为公法上的抵押权和私法上的抵押权，后者也须登记方可成立；16 我国台湾地区民法典早先并未规定法定抵押权必须进行登记，但是“由于法定抵押权之发生不以登记为生效要件，实务上易致与定作人有授信往来之债权人，因不明该不动产有法定抵押权之存在而受不测之损害”，后来作出修改，登记非仅为对抗要件而已，而是法定抵押权成立之要件。 17如果认定《合同法》286条规定的优先受偿权为法定抵押权，似也应该考虑到其登记公示问题，这样既能同我国不动产抵押权登记生效制度相协调，也符合世界上有关国家或地区的法定抵押权制度之实践。由是考察，很难说《合同法》286条规定的优先受偿权的立法愿意为法定抵押权，即使立法过程中有此种主张，也难说其被立法机关所接受了。
第三，抵押权同其他种类的担保物权相比，它的一个显著特征同时也是它的一个优良特性就是，抵押权之成立和存续不以转移标的物的占有为必要，这样，“就债务人而言，除取得因供担保而融通的资金外，并得对于标的物为继续占有、使用、收益；就债权人而言，不仅无占有、使用、保管标的物之烦累，且能通过拍卖抵押物之手段，确保债务的优先清偿”。 18在建筑工程承包中，建筑工程竣工验收后，承包人应当依法律和合同之规定，及时将建筑物交付给发包人，而发包人则应依合同约定及时向承包人支付工程款。如发包人未依约及时支付工程款，承包人依照合同法就有权就其施工而成的建筑物享有优先受偿权。实践中，承包人向发包人请求支付工程款而未获清偿时，承包人可能已经向发包人交付了建筑物，也可能还实际占有着建筑物。后一种情况往往发生在按工程进度分期结算或因各种原因工程未竣工交付即结算等情形。这样，承包人对其实际占有的建筑物依法行使优先受偿权，显然同抵押权的属性和基本特征不符。另外，从功能上来看，抵押权一般是为将来成立之债权担保，具有融资性，既能融通资金又利于对物的利用。而建设工程优先受偿权是保障既存债权之实现的，无融资性可言，它是在权衡各种利益之后基于优先保护某些社会关系之特殊考虑而赋予工程承包人优先于一般债权人和其他担保物权人优先受偿的权利，可见，将建设工程优先受偿权定性为法定抵押权是不合适的。
第四，如果将建设工程价款优先受偿权认为是承包人的法定抵押权，将导致在承包人的抵押权与发包人的其他债权人的抵押权之间优先性确定上的困境。在建设工程合同中，建设人为融资往往在早先贷款时就已经在建设工程上设定了抵押权，即贷款人的抵押权一般设定在先；而从抵押权担保的债权的性质来说，承包人的抵押权应优于贷款人的抵押权先实现。一方面是经登记、成立在先的抵押权，一方面是未经登记、成立在后的抵押权，规定前者优先于后者，从抵押权的角度来说有失公平。19 前述有关国家和地区规定的法定抵押权，由于须登记才成立，在与约定抵押权并存时，可以适用“时序先后决定次序先后”的一般原则，凡成立在先者优先。合同法２８６条赋予承包人以优先受偿权的立法目的是为了有效地解决社会上严重存在的拖欠承包费问题，由于法定抵押权并不当然具有优先于约定抵押权的效力，故将该优先受偿权定性为法定抵押权并不能很好地实现这一立法目的。因此，建设工程价款优先受偿权的权利属性也不应认定为法定抵押权。20 相比之下，定性为优先权，则不存在以上几点疑隙，下文将会论及。
值得注意的是，2002年6月出台的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中的第一条规定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月”。依一般理解，第一条中所称的“抵押权”应当是指一般的抵押权，即意定抵押权，我们似乎可以认为，最高人民法院并没有建筑工程承包人的优先受偿权属法定抵押权之意，否则，该司法解释中有必要强调承包人的优先受偿权所优于的抵押权为意定抵押权。而在第四条中，司法解释直接称该优先受偿权为“优先权”，并规定了其存续期限。抵押权属于担保物权的范畴，依民法原理，担保物权作为主体对物的可自主、主动支配的权利，不存在时效期间问题。也就是说，从理论上讲，担保物权是永续存在的。虽然抵押权的永续存在不利于物的交易价值和担保秩序的稳定，对抵押权规定一个行使期间似有必要，也有国家和地区的民事立法规定了抵押权的存续期间，21 但是，除海商法关于船舶优先权的时效期间的规定等少数特例外，我国担保法及其他相关法律法规至今还没有有关担保物权的存续期间的规定。从这个角度讲，显然，最高人民法院确无把该优先受偿权定性为法定抵押权的意思。

（三），优先权说及其理由

第三种观点认为，建设工程价款优先受偿权在性质上应属优先权。 22该观点认为，优先权是基于维护社会公平和秩序的宗旨而赋予债权人对某种特殊的债权享有优先于一般债权人而优先受偿的权利，其目的在于对某种特殊的债权加以特别的保护。针对建设单位拖欠工程款现象严重的情况，将建设工程价款优先受偿权定性为优先权，有助于切实保障承包人的合法权益。
笔者在前文中已对不动产留置权说和法定抵押权说进行了评介，指出了其不足，相比之下，我认为第三种观点更具说服力，优先权的性质和特点比较符合合同法２８６条关于建设工程价款优先受偿权的规定，将建设工程价款优先受偿权定性为优先权有助于实现合同法第２８６条的立法目的。
优先权是指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部财产或特定财产享有的优先受偿其债权的权利。优先权分为一般优先权和特别优先权。一般优先权是指存在于债务人全部财产上的优先权，特别优先权则是存在于债务人特定财产上的优先权，是根据法律的直接规定，对与债务人特定动产或不动产有牵连关系的特定种类的债权，债权人可于债务人特定的财产，直接优先受偿的排他性的权利 。23依其客体的不同，特别优先权又可分为动产优先权和不动产优先权。优先权除了具有一般担保物权的从属性、变价受偿性、不可分性、追及性、物上代位性等特点之外，还具有以下一些特点：第一、优先权以标的物的交换价值为担保，赋予特定债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，旨在破除债权平等原则，实现债权人之间的实质平等，以体现社会政策的价值取向及社会公正。第二，优先权是一种法定的担保物权，以依法律的直接规定而成立，不以对标的物的占有为要件，也并不需要经登记，可以弥补留置权、质权和抵押权的不足；第三，优先权的顺位和效力由法律直接规定，同一物上存在数个优先权或者发生优先权与其他担保物权竞合时，优先权人之间或者优先权人与其他担保物权人之间的受偿顺序均由法律直接规定，且在效力上，不动产特别优先权原则上优先于一般抵押权。不动产特别优先权多为费用性担保物权，理论上应优先于抵押权等融资性担保物权。 24“优先权制度是针对社会生活中实际存在的利益冲突而作出的一种价值取舍，它通过社会公共利益考量，认为某些既存的利益冲突只有以赋予某一方以优先权的方式才能解决，从而使其权利形态通过法律予以明确固定。” 25
现实生活中大量存在的拖欠建设工程价款问题，已经影响到经济的发展和社会的稳定，合同法２８６条的设置就是旨在解决这一问题。建设工程价款优先受偿权是承包人就建筑物直接支配其交换价值而优先于发包人的其他债权人受偿其债权的权利，它的实现无须借助义务人的给付行为，且不仅可以对抗发包人，还可以对抗第三人，是一种支配权、绝对权，属于物权范畴。此外，它是为担保承包人的建设工程价款债权而生，具有一般担保物权的属性，是一种担保物权。它依法律直接规定而成立，以特定不动产（建设工程）为标的物，不以对标的物的占有为要件，无须经过登记，效力优先于一般债权和其他担保物权，作用在于保证与标的物有牵连关系的特种债权（建设工程价款债权）的实现。建设工程价款中大部分是劳务报酬，属工资性质，为维持基本生活之必需，优先保护符合社会公共利益的原则；另外，就建设工程的价值形成来说，“虽然发包人对工程进行了先期投入，如向银行抵押贷款、支付土地使用费等，但使整个建筑物的价值得以保全并升值的，仍是承包人的劳动、技术和管理”， 26优先保护承包人的权益符合公平原则，也有利于建筑行业的良性发展。
综前所述，建设工程价款优先受偿权符合不动产特别优先权的属性和特征，优先权制度显然与合同法关于建设工程价款优先受偿权规定的立法目的相契合，将建设工程价款优先受偿权定性为优先权可以避免将其定性为不动产留置权或法定抵押权而导致的理论上和实践上的困境。优先权之标的物可以为不动产，其成立不以对标的物之占有为要件，显然要比留置权之定性更为符合合同法关于建设工程价款优先受偿权的规定。优先权依法律之径直规定成立而无须登记，没有法定抵押权之定性可能破坏我国不动产抵押登记制度之虞，而不动产特别优先权优先于一般抵押权之原则则可解决法定抵押权之定性而导致的不同抵押权优先性确定上的困境。
其次，优先权制度在许多国家有相当成熟的实践，如法国等国家的优先权制度和日本的先取特权制度，建设合同承包人的优先受偿权得到了普遍认可；我国虽未建立独立的优先权制度，但有关部门法律中也有涉及优先权的规定，特别是海商法和民用航空法中规定有具体的优先权制度。外国的经验和我国有关民商事特别法中的实践可为建设合同承包人优先权制度提供必要借鉴和佐助。还应强调的是，２００２年６月《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》实际上对建设工程价款优先受偿权作为优先权以司法解释的方式作出了肯定。该《批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。” 第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该司法解释的规定，同海商法关于船舶优先权优先于船舶抵押权、船舶优先权有时效期间的规定十分类似。

三、 关于我国建立优先权制度的探讨

上文对建设工程价款优先受偿权的权利属性问题作了一番探讨，认为该优先受偿权在性质上应当属于优先权。但是，必须强调的是，这只是从理论上在应然层面上作出的结论。从实在法上看，我国法律对此问题还没有十分明确的规定。即使2002年6月最高人民法院的司法解释有意对建设工程价款优先受偿权定性为优先权，仅司法解释本身也不能超越法律的规定，该优先受偿权的权利属性问题最终还有待于法律的明确规定来解决。正如有学者所言，“值得讨论的问题倒是我国究竟应建立独立统一的优先权制度还是法定抵押权制度，这样，承包人优先受偿权的定性问题也就容易解决了。” 　27我国目前还没有建立独立的优先权制度，笔者认为，随着我国物权立法趋于完善，建立统一的优先权制度将成为必要选择。下文将对我国建立优先权制度作出粗浅探讨。