建设部 国务院法制办


建设部、国务院法制办关于在全国建设系统进一步推行仲裁法律制度的意见
建设部 国务院法制办
建法(2001)91号




各省、自治区、直辖市建委（建设厅），政府法制办公室（局），中国国际贸易促进
委员会：
为了充分发挥仲裁法律制度解决经济纠纷快捷、保密、方式灵活、成本低的独特优势，保障建设市场的健康发展，根据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称仲裁法）、《国务院办公厅关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》（国办发〔1996〕22号）的规定，现就全国建设系统进一步推行仲裁法律制度提出如下意见：
一、关于修订合同争议解决条款
各地使用的建设系统合同示范文本，都要按照建设部、国家工商行政管理局《关于修改合同示范文本有关条款的通知》（建法〔2000〕252号）的规定，对合同争议解决条款在今年6月30日以前修订完毕，以充分保障市场经济主体选择纠纷解决方式的权利。7月1日以后，建设活动都应当使用修改后的合同示范文本。
建法〔2000〕252号文件规定以外的建设活动合同示范文本，省、自治区、直辖市建设行政主管部门也应当依照仲裁法和国办发〔1996〕22号文件的规定，在今年年底前对合同争议解决条款一并修订完毕。今后新制发的合同示范文本应当符合上述规定。
二、关于选定具体的仲裁委员会
根据仲裁法的规定，具有法律效力的合同仲裁条款或者仲裁协议都必须选定负责纠纷仲裁的具体仲裁委员会。
在已经设立仲裁委员会的城市，市建设行政主管部门和政府法制机构可以根据“自愿、便捷”的原则，向当事人推荐由所在地的仲裁委员会负责仲裁纠纷，如当事人另有选择应当允许另行协商。
在未设立仲裁委员会的城市或地区，由各省、自治区建设行政主管部门和政府法制机构按照“就近、从优”的原则，确定具体的仲裁委员会推荐给当事人以供选择。
对于重大的涉外建设合同，应当尽可能争取外方当事人同意选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。对于国有企业或国有资产占主要比例的企业在国内的涉外建设合同，原则上选择我国的仲裁机构进行仲裁。对于涉及国有资产的重大的、特殊的建设合同可以指定具体的仲裁委员会，供对方当事人选择。
三、关于选聘建设专业人士参加仲裁工作
各仲裁委员会要在所在行政区域内的建设系统中选聘一批符合法定条件，具有城市规划、建设工程勘察设计、施工、监理、工程建设标准、工程造价、房地产开发、物业管理等方面专业知识的法律工作人员或者专业人士担任仲裁员；要在建设行政主管部门、建设类行业协会和建设企业负责人中选聘一批专家担任仲裁委员会委员或者专家委员会委员。
选聘建设系统专业人士担任仲裁员和专家委员会委员，由所在市建设行政主管部门、政府法制机构和仲裁委员会协商，仲裁委员会依法聘任。属于全国、全省范围内的建设系统专业人士，分别由建设部和国务院法制办公室（在中国仲裁协会成立前），各省、自治区、直辖市建设行政主管部门和政府法制机构协商后向有关仲裁委员会推荐，仲裁委员会依法聘任。
四、关于建立健全适应仲裁建设合同纠纷需要的工作制度
各仲裁委员会要根据建立社会主义市场经济体制的要求，积极探索并尽快建立适应解决建设市场纠纷特点的仲裁磋商机制；要在严格依法仲裁的前提下，运用建设市场惯例和市场经济的规则，解决建设合同纠纷；要尽量简化程序，减少仲裁成本，切实提高结案率、调解率和自动履行率，促进建设市场主体继续合作，共同发展。
对建设市场能够自行消化的纠纷和自动履行的裁决，要尽可能在市场内解决。省市两级建设行政主管部门和政府法制机构负责对本行政区域内执行仲裁裁决的统一协调。仲裁委员会也要建立相应的仲裁裁决执行协助制度，积极做好相互协助执行仲裁裁决的工作。
各级建设行政主管部门都要为仲裁机构依法、公平、合理、快速仲裁建设合同纠纷，提供有关了解事实、证据和仲裁依据的便利。各仲裁委员会对受理的重大建设合同纠纷，要主动与当地建设行政主管部门、政府法制机构联系沟通。
五、关于加强仲裁建设合同纠纷工作的指导
建设部负责对全国仲裁建设合同纠纷工作提供政策法规帮助和培训。省、自治区、直辖市建设行政主管部门负责对所辖行政区域内仲裁建设合同纠纷工作提供政策法规适用的帮助和培训等具体工作。
有关政府法制机构和建设行政主管部门要积极帮助仲裁委员会解决仲裁建设合同纠纷在机构设置、人员配备、办公条件和仲裁场所等方面存在的实际困难。仲裁委员会要加强自身建设，努力发扬艰苦奋斗的创业精神，依法做好各项仲裁工作。
六、关于加强对仲裁建设合同纠纷工作的监督
为了保证仲裁建设合同纠纷案件的质量，对不能适应建设市场健康发展和不能满足依法、合理、高效仲裁建设合同纠纷需要的仲裁委员会和仲裁员，建设部和依法成立的中国仲裁协会可以会同有关省、自治区、直辖市建设行政主管部门和政府法制机构，另行推荐仲裁委员会供当事人选择，对仲裁员可以商请有关仲裁委员会不再将其列入具有仲裁建设合同纠纷资格的名册。
各省、自治区、直辖市建设行政主管部门和政府法制机构要加强对所辖行政区域内建设系统合同纠纷仲裁工作的监督，仲裁委员会所在市的建设行政主管部门、建设类行业协会和政府法制机构在市政府的领导下，对本市建设系统合同纠纷仲裁工作进行监督。


2001年4月27日
　　2011年2月25日，《刑法修正案（八）》经第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过，其中第39条将扒窃入刑，列举在盗窃罪的罪状之中。至今，《刑法修正案(八)》实施已一年有余，一年多来，各地“扒窃第一案”纷纷见诸媒体，引起社会广泛关注。从各地反响来看，“扒窃”入刑确实对犯罪分子有所威慑。但是，司法机关在实践过程中也遇到了一些问题,如有些扒窃犯罪涉案金额较少、是否一律定罪处罚，扒窃构成犯罪究竟判处什么刑罚合适等。对此，笔者拟结合司法实践中的两则案例对以上问题作一探讨。

　　案例一：2011年5月，马某在成都市某菜市场水果摊附近，趁63岁的被害人陈某不备，用随身携带的镊子盗走其1.5元，后被抓获。该案由公安机关直接移送到成都市金牛区检察院审查起诉，法院最后以盗窃罪判处马某有期徒刑六个月。[1]

　　案例二： 2011年6月，宜昌市公安局水陆公交分局反扒民警在公交车上抓到一名扒窃分子，犯罪嫌疑人对扒窃行为供认不讳，但因为该犯罪嫌疑人偷的钱包里面没有一分钱，在他们将案件移交检察机关后，检察院的工作人员在了解具体案情后表示，根据《刑事诉讼法》的相关规定，该案情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。该案最后不了了之，犯罪嫌疑人在被教育后被水陆公交分局释放。[2]

　　由以上两则案例可以看出，司法实践中，司法机关对扒窃犯罪嫌疑人构成盗窃罪的标准在认识上存在差异。笔者曾与同事对此进行探讨，有同事就比较赞同案例一中的处理，其认为对于扒窃不应再附加数额或其他限制条件，立法者的意图很明确，《刑法修正案(八)》第39条的规定，“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处……”，其中罗列了五种情况，它们之间应该是并列关系。扒窃行为和多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃一样都应该定罪处罚，扒窃属行为犯，如果以行为人实际窃取数额来认定犯罪，因为行为人客观上窃取财物为达不到数额较大的标准而不作为犯罪处理，会放纵扒窃犯罪嫌疑人，从而偏离“扒窃”入刑的立法意图。

　　有同事则赞同案例二中的处理，他认为，扒窃是一种特殊的盗窃行为，但这种特殊性并不能改变其盗窃行为的实质，从《刑法修正案(八)》的规定来看，刑法规定的扒窃乃盗窃罪的一种，属结果犯，扒窃构成犯罪仍应受盗窃罪中有关数额规定的限制，应当以达到一定数额的财产损失认定其社会危害性，从而认定是否成立犯罪。因此，对于扒窃数额较小而又没有其他严重情节的，应按照《刑法》第13条、《刑事诉讼法》第15条的规定，不作为犯罪处理。

　　综合两种意见来看，对于扒窃是否附加数额或其他限制条件的关键在于分清扒窃属于行为犯还是结果犯。那么何为行为犯？何为结果犯呢？根据我国刑法理论，一般认为，所谓行为犯，是指犯罪的成立不以发生危害结果为条件，而是以犯罪实行行为的完成为标志的犯罪。[3]相对应的，结果犯则是指以特定危害结果发生为犯罪成立必要条件的犯罪类型。由此可以看出，盗窃罪属于结果犯，因为盗窃必须达到一定数额，才构成盗窃罪。但《刑法修正案(八)》生效之后，根据 《刑法修正案（八）》第39条规定，按照文义解释，只要行为人实施了扒窃行为即构成犯罪，入罪不需要附加数额较大或者次数等限制条件。由此，笔者认为，扒窃应属行为犯。也就是说，只要实施了扒窃行为，都应该按照《刑法修正案（八）》第39条规定定罪，这也是与扒窃具有较大的主观恶性、人身危险性、社会危害性相适应的。不过，虽然扒窃入罪不需要附加数额较大或者次数等限制条件，扒窃数额等还是可以作为量刑情节的，根据《刑法修正案（八）》第39条、刑法总则第37条之规定，扒窃的最低刑罚仍有适用拘役、管制、并处或单处罚金直至不予刑事处罚的空间，因此，在审理扒窃案件时，应结合扒窃犯罪的事实和情节判处相应的刑罚。另外，对于那些显著轻微危害不大的扒窃行为还可以适用刑法总则第十三条之规定，不以犯罪处理。

　　综上，笔者认为，对于扒窃，首先应明确其行为犯的属性，对于扒窃行为人应以盗窃罪定罪。不过，如果综合案中的主客观情形，如行为人系初犯或者偶犯（由此表现出来的主观恶性不大），而且采用的扒窃手段对人身没有危险性或者扒窃未遂、中止等，则可以考虑适用刑法总则第十三条之规定；其次，在量刑上要结合案中行为人的主观恶性、扒窃犯罪的案件事实、数额及其他情节考虑判处拘役或者管制甚至单处罚金等刑罚，这样既彰显了刑法对于扒窃行为的否定性评价及惩罚犯罪的功能，同时也做到了罪责刑相适应。

　　具体到上述两则案例中，首先，应当考虑适用《刑法修正案（八）》第39条规定以盗窃罪定罪，然后考虑行为人之行为是否显著轻微危害不大，即是否有适用刑法第13条但书之可能，如果行为人除了扒窃所得价值较小外再没有显著轻微情节，应以盗窃罪定罪；其次，在量刑上也是应当综合案中行为人的主客观情形，如犯罪动因，手段等，判处相应的刑罚。如案例二中，行为人如果不是初犯或者偶犯，也没有其他从轻或从重情节，综合考虑其所犯罪的场所、数额等，笔者认为，可以考虑对于行为人以盗窃罪定罪，不予刑事处罚；而案例一中，综合考虑案中情形，行为人的犯罪手段-用随身携带的镊子进行扒窃；被害人系老年人。由此可以推知行为人主观恶性较大，但鉴于扒窃所得仅为1.5元，对被害人造成的财产损失不大，如果再没有其他情节，可以考虑对于行为人以盗窃罪定罪，处1-3个月拘役。

　　总之，司法实践中，司法机关在审查扒窃案件应明确扒窃犯罪的行为犯属性，即只要行为人实施了扒窃行为，均应认定为盗窃犯罪，同时要根据主客观相统一的原则，综合考虑行为人的主观恶性、案件事实、数额及其他情节，来对行为人予以量刑处罚，做到罪责刑相适应，从而有效打击扒窃犯罪行为，保障人民群众的财产安全，增强人民群众的社会安全感，为人民群众营造一个安全的出行环境。

　　
注释

[1]秦莹等，扒窃是否一律入刑?各地执法标准不一引争议，http://cd.qq.com/a/20110914/001081.htm。

[2]参考：申明 吕晓红，一个空钱包引发的“扒窃”入刑”难题http://sxwb.cnhubei.com/html/sxwb/20120411/sxwb1705092.html。

[3]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(上)，中国法制出版社1999年版，第265页。


（作者单位：陕西省礼泉县人民检察院）