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南昌市制定地方性法规条例

时间:2024-07-21 23:08:47 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8270
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南昌市制定地方性法规条例

江西省南昌市人大常委会


南昌市制定地方性法规条例


颁布单位:南昌市人大常委会

颁布日期:20010830

实施日期:20010830

南昌市人大常委会公告第38号

第一章 总则
第一条 为了规范本市地方立法活动,完善立法程序,提高立法质量,加强社会主义民主与法制建设,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国立法法》和《江西省立法条例》的有关规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 市人民代表大会及其常务委员会制定、修改、废止的报请批准地方性法规及其相关活动,适用本条例。
  本条例所称地方性法规,是指市人民代表大会及其常务委员会制定,经省人民代表大会常务委员会批准,在本市行政区域内具有法律效力的规范性文件。
第三条 制定地方性法规应当遵循《中华人民共和国立法法》规定的基本原则,从本市的具体情况和实际需要出发,依照法定的权限和程序,不得与宪法、法律、行政法规和本省地方性法规相抵触。
第四条 市人民代代表大会及其常务委员会行使本市地方性法规制定权。
  市人民代表大会及其常务委员会可以就下列事项制定地方性法规:
(一)为实施法律、行政法规和省人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规的规定,需要作出具体规定的事项;
(二)属于本行政区域内地方性事务需要制定地方性法规的事项;
(三)除《中华人民共和国立法法》第八条规定的事项外,属于本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等社会生活,国家尚未制定法律或者行政法规的事项。
  法律、省人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规规定由市人民代表大会地方性法规的事项、涉及本行政区域特别重大事项和市人民代表大会职权行使及其工作规则的事项,需要特定地方性法规,应当由市人民代表大会制定。
  市人民代表大会决定市人民代表大会常务委员会制定地方性法规的事项,由市人民代表大会常务委员会制定。
第五条 在市人民代表大会闭会期间,常务委员会可以对市人民代表大会制定的地方性法规进行部分补充和修改,但不得与该地方性法规的基本原则相抵触。
第二章 制定地方性法规准备
第六条 市人民代表大会常务委员会主任会议应当编制本届常务委员会任期内制定地方性法规规划和年度计划,
  编制制定地方性法规规划应当在常务委员会任期的第一年内完成;年度计划应当在当年第一季度内完成。
第七条 编制制定地方性法规规划和年度计划,应当深入调查研究,广泛听取意见,从本市实际需要和可能出发,与省人民代表大会常务委员会制定的地方性立法规划和年度审议法规草案计划相衔接。
  编制制定地方性法规年度计划应当以制定地方性法规规划为基础。制定地方性法规规划未列入而根据实际情况需要制定地方性法规的,可以列入年度计划。
第八条 编制制定地方性法规规划和年度计划,应当根据各方面提出的立法建议,由市人民代表大会常务委员会法制工作机构在征求市人民代表大会有关专门委员会意见后拟定,经法制委员会审议后,报常务委员会主任会议决定并向市人民代表大会常务委员会和省人民代表大会常务委员会报告。
  立法建议应当写明建议制定地方性法规的名称,阐明必要性、可行性、主要规范内容,同时提供依据资料。
第九条 列入制定地方性法规规划和年度计划的立法项目,可以根据情况的变化和实际需要进行调整。
  经市人民代表大会决定作为法规案的,应当对制定地方性法规规划和年度计划作相应调整。
  没有列入年度计划而又急需制定地方性法规的项目,提案人可以向常务委员会主任会议提出调整报告,由常务委员会主任会议决定是否列入年度计划,或者先交常务委员会法制工作机构研究,提出意见,经法制委员会审议后,再由常务委员会主任会议决定是否列入年度计划。列入常务委员会年度计划审议的制定地方性法规项目,当年不能提请审议的,提案人应当向常务委员会主任会议报告,由常务委员会主任会议决定。
  调整的制定地方性法规规划和年度计划,应当向市人民代表大会常务委员会和省人民代表大会常务委员会报告。
第十条 常务委员会向市人民代表大会提出的法规案或者主任会议向常务委员会提出的法规案,经主任会议决定,可以由有关专门委员会或者常务委员会工作机构起草,也可以委托其他机关或者大专院校、科研机构、学术团体以及专家、学者起草。
第十一条 市人民代表大会会议期间,市人民代表大会代表依法向市人民代表大会提出并经大会通过列入大会议程的法规案、常务委员会组成人员依法向常务委员会提出并经主任会议决定列入常务委员会会议议程的法规案,需要组织起草的,分别由主席团、常务委员会主任会议决定,并可以按下列规定委托起草:
(一)涉及规范地方国家权力机关活动的,由市人民代表大会有关专门委员会
或者常务委员会工作机构组织起草;
(二)涉及规范政府管理工作的,一般由市人民政府组织起草;
(三)涉及法院、检察院工作的,一般由市中级人民法院、市人民检察院组织起草;
(四)涉及其他方面的,一般由有关机关、组织组织起草。
第十二条 市人民政府、市人民代表大会专门委员会依法提出的法规案,由提出法规案的机关负责起草,也可以委托起草。
  市人民代表大会专门委员会提出和法规案,需要委托起草的,由常务委员会主任会议决定。
第十三条 地方性法规草案的起草,一般应当对制定该法规的目的、依据、适用范围、主管部门、权利义务、法律责任、施行日期等作出规定,并符合立法技术规范要求。
第十四条 起草单位或者组织起草的单位在起草地方性法规案时,应当深入调查研究,广泛听取各方面的意见,对法规草案规范的主要问题和涉及到的专业技术问题应当进行论证,对涉及多数公民权益的法规草案,起草单位或者组织起草的单位应当采取由有关机关、社会团体和其他组织代表、公民参加的座谈会等形式,征求意见。
第十五条 法规草案起草工作,应当由起草单位或者组织起草的单位的主要负责人负责。起草单位或者组织起草的单位应当在制定地方性法规年度计划下达之日起的30日内设立起草组织、配备起草人员、确定起草进度、落实所需经费,并报告市人民代表大会有关专门委员会和常务委员会法制工作机构。
第十六条 市人民代表大会有关专门委员会和常务委员会工作机构应当指导地方性法规草案的起草工作,可以参与地方性法草案起草的调查研究、论证,了解情况。
  市人民代表大会专门委员会或者常务委员会工作机构组织起草的法规草案,应当征求市人民政府和其他有关机关、组织的意见。
第十七条 提请审议的法规案,应当同时提出法规草案文本及其说明,并提供依据材料以及其他必要的资料。
  法规案的说明,应当阐明制定地方性法规的指导思想、依据、必要性、可行性和主要内容以及对重大问题协调等方面的情况。提供的依据材料以及其他必要的资料,应当齐全、准确、有效。
  法规案提请审议前,提案人应当对法规草案中重大问题的不同意见做好协调工作。
第三章 市人民代表大会制定地方性法规程序
第十八条 市人民代表大会主席团可以向市人民代表大会提出法规案,由市人民代表大会会议审议。
  市人民代表大会常务委员会、市人民代表大会专门委员会、市人民政府,可以向市人民代表大会提出法规案,由主席团决定列入会议审议,或者并交有关专门委员会审议,提出报告,再由主席团审议决定提交大会表决。
第十九条 市人民代表大会代表10人以上联名,可以向市人民代表大会提出法规案,由主席团决定是否列入会议议程,或者先交有关的专门委员会审议,提出是否列入大会会议议程的意见,再由主席团决定是否列入会议议程。
  专门委员会审议的时候,可以邀请提案人列席会议,发表意见。
第二十条 向市人民代表大会提出法规案,在市人民代表大会闭会期间,可以先向常务委员会提出,经常务委员会会议依照本条例第四章规定的有关程序审议后,决定提请市人民代表大会审议,由常务委员会或者提案人向大会全体会议作说明。
第二十一条 常务委员会决定提请市人民代表大会会议审议的法规案,应当在会议举行的15日前将法规草案及其说明印发给代表。
第二十二条 列入市人民代表大会会议议程的法规案,大会全体会议听取提案人的说明后,由各代表团进行审议,审议时,提案人应当派人听取意见,回答询问。
  各代表团审议法规案时,根据代表团的要求,有关机关、组织应当派人介绍情况。
第二十三条 列入市人民代表大会会议议程的法规案,在各代表团审议法规案的同时,由有关的专门委员会进行审议,向主席团提出法规草案审议意见,并印发会议。
第二十四条 列入市人民代表大会会议议程的法规案,由法制委员会根据各代表团和有关的专门委员会的审议意见,对法规草案进行统一审议,向主席团提出审议结果的报告和法规草案修改稿,对重要的不同意见应当在审议结果的报告中说明,经主席团会议审议通过后,印发会议。
第二十五条 列入市人民代表大会会议议程的法规案,必要时,主席团常务主席可以召开代表团团长会议,就法规草案中的重大问题听取各代表团的审议意见,进行讨论,并将讨论的情况和意见向主席团报告。
  主席团常务主席也可以就法规草案中的重大的专门性问题,召集代表团推选的有关代表进行讨论,并将讨论的情况和意见向主席团报告。
第二十六条 列入市人民代表大会会议议程的法规案,在交付表决前,提案人要求撤回的,应当说明理由,经主席团同意,并向大会报告,对该法规案的审议即行终止。
第二十七条 法规案在审议中有重大问题需要进一步研究的,经主席团提出,由大会全体会议决定,可以授权常务委员会根据代表的意见作进一步审议,作出决定,并将决定情况向市人民代表大会下次会议报告;也可以授权常务委员会根据代表的意见作进一步审议,提出修改方案,提请市人民代表大会下次会议审议决定。
第二十八条 法规草案修改稿经各代表团审议,由法制委员会根据各代表团的审议意见进行修改,提出法规草案表决稿,由主席团提请大会全体会议表决。表决采用举手或者无记名方式,以全体代表的过半数通过。
第四章 市人民代表大会常务委员会制定地方性法规程序
第二十九条 常务委员会主任会议可以向市人民代表大会常务委员会提出法规案,由常务委员会会议审议。
  市人民政府、市人民代表大会各专门委员会可以向市人民代表大会常务委员会提出法规案,由主任会议决定列入常务委员会会议议程,或者先交有关专门委员会审议,提出报告,再提请常务委员会会议审议。如果主任会议认为提出的法规案有重大问题需要进一步研究,可以建议提案人修改完善后再向常务委员会提出。
第三十条 常务委员会组成人员5人以上联名,可以向市人民代表大会常务委员会提出法规案,由主任会议决定是否列入常务委员会会议议程,或者先交有关专门委员会审议,提交是否列入常务委员会会议议程的意见,再决定是否列入常务委员会会议议程。不列入常务委员会会议议程的,应当向常务委员会会议报告或者向提案人说明。
  专门委员会审议的时候,可以邀请提案人列席会议,发表意见。
第三十一条 列入常务委员会会议议程的法规案,除特殊情况外,提案人应当在常务委员会会议举行的10日前,将法规草案及说明送交常务委员会工作机构;常务委员会工作机构应当在会议举行的7日前,发给常务委员会组成人员。
第三十二条 列入常务委员会会议议程的法规案,一般应当经两次常务委员会会议审议后再交付表决。
  列入常务委员会会议议程的部分补充、修改或者废止的法规案,各方面的意见比较一致的,也可以经一次常务委员会会议审议后即交付表决。
  列入常务委员会会议议程的法规案,经两次常务委员会会议审议后,有重大问题需要研究或者协调的,也可以经三次常务委员会会议审议后再交付表决。
第三十三条 常务委员会会议第一次审议法规案,在全体会议上听取提案人的说明和有关专门委员会的审议意见报告,然后由会议进行审议。
  常务委员会会议第二次审议法规案,在全体会议上由法制委员会作关于法规草案修改情况的汇报,并提出法规草案修改稿,然后由会议进行进一步审议。法制委员会根据会议审议意见进行修改,提出审议结果的报告和法规草案表决稿,由主任会议决定提请本次常务委员会全体会议表决。
  审议法规案时,可以采取全体会议或者分组会议。根据需要,可以召开全体会议或者联组会议对法规案中的主要问题进行讨论。
第三十四条 经一次常务委员会会议审议后即交付表决的法规案,在全体会议上听取提案人的说明和有关的专门委员会的审议意见报告,由会议进行审议。法制委员会根据常务委员会组成人员、有关专门委员会的审议意见和各方面提出的意见,对法规草案提出审议结果的报告和法规草案表决稿,由主任会议决定提请本次常务委员会全体会议表决。
第三十五条 法规案经两次常务委员会会议审议后,仍有重大问题需要进一步研究或者协调的,由主任会议提出,经常务委员会会议同意,可以暂不付表决,交法制委员会和有关专门委员会进一步审议,提出审议报告。
  暂不付表决的法规案,经过修改或者协调,法规草案中的重大问题得到解决的,由主任会议决定提请常务委员会会议第三次审议,常务委员会全体会议审议法制委员会提出的法规草案修改稿情况的汇报和法规草案修改二稿。法制委员会根据会议审议意见进行修改,提出审议结果的报告和法规草案表决稿,由主任会议决定提请本次常务发员会全体会议表决。
  暂不付表的法规案,经过协调,法规草案中的重大问题仍不能解决的,主任会议可以决定将该法规案予以搁置。
第三十六条 常务委员会会议审议法规案时,应当安排必要的时间,保证常务委员会组成人员充分发表意见。
  常务委员会会议审议法规案时,可以邀请市人民代表大会代表列席会议,发表意见,也可以组织公民旁听。
第三十七条 常务委员会会议审议法规案时,提案人应当派有关负责人听取意见,回答询问。根据常务委员会会议的要求,有关机关、组织应当派有关负责人介绍情况。
第三十八条 列入常务委员会会议议程的法规案,先由有关专门委员会进行审议,提出审议意见,审议意见应当包括制定该法规的必要性、法规草案的可行性、合法性和具体修改意见。
  有关专门委员会审议法规案时,应当召开全体会议审议。审议时,可以邀请其他专门委员会的成员和常务委员会工作机构的人员列席会议,发表意见;根据需要,也可以要求有关机关、组织派有关负责人到会说明情况。
第三十九条 列入常务委员会会议议程的法规案,由法制委员会根据常务委员会组成人员、有关专门委员会的审议意见和各方面的意见,对法规草案进行统一审议,提出修改情况的汇报或者审议结果的报告和法规草案修改稿,对重要的不同意见应当在汇报或者审议结果的报告中予以说明。对有关专门委员会的重要审议意见没有采纳的,应当向有关专门委员会反馈。  
  法制委员会审议法规案时,可以邀请有关专门委员会的成员和常务委员会工作机构的人员列席会议,发表意见;根据需要,可以要求有关机关、组织派有关负责人到会说明情况。
第四十条 专门委员会之间对法规案的重要问题意见不一致时,有关专门委员会向主任会议报告。
第四十一条 列入常务委员会会议议程的法规案,法制委员会、有关专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。
  常务委员会法制工作机构应当将法规草案发送市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院,县、区人民代表大会常务委员会以及其他有关机关、组织和专家征求意见,并将意见收集整理。
第四十二条 列入常务委员会会议议程的重要法规案,经主任会议决定,可以将法规草案或者法规草案有关条款在《南昌日报》或者其他媒体公布,征求意见。
各机关、组织和公民提出的意见送常务委员会法制工作机构。
第四十三条 列入常务委员会会议议程的法规案,常务委员会工作机构应当收集整理审议的意见和各方面提出的意见以及其他有关资料,分送法制委员会和有关专门委员会,并根据需要,印发常务委员会会议。
第四十四条 列入常务委员会会议议程的法规案,在交付表决前,提案人要求撤回的,应当说明理由,经主任会议同意,并向常务委员会报告,会议对该法规案的审议即行终止。
第四十五条 列入常务委员会会议议程的法规案,因各方面对制定该法规案的必要性、可行性等重大问题存在较大意见分歧搁置审议满两年的,或者因暂不付表决经过两年没有再次列入常务委员会会议议程的,由主任会议向常务委员会报告,该法规案终止审议。
第四十六条 法规草案修改稿或者法规草案修改二稿经常务委员会会议审议后,由法制委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行修改,提出法规草案表决稿,由主任会议提请常务委员会会议表决。
第四十七条 市人民代表大会专门委员会或者常务委员会组成人员5人以上联名,可以在法规草案表决稿交付全体会议表决前,书面提出对表决稿的修正案,由主任会议决定是否提请常务委员会会议审议。决定不提请常务委员会会议审议的,应当向常务委员会会议报告或者向修正案提案人说明。
  提出法规草案表决稿,应当写明修正的条款、依据、理由及修改内容等。
第四十八条 常务委员会全体会议表决法规草案表决稿时,有修正案的,先表决修正案。
  经主任会议决定,常务委员会全体会议可以对法规草案表决稿中有重大争议的条款单独进行表决。
  常务委员会会议表决法规草案表决稿及其修正案,由常务委员会全体会议表决。表决采用无记名方式,以全体组成人员的过半数通过。
第五章 报请批准与公布程序
第四十九条 市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,由市人民代表大会常务委员会在会议通过后15日内向省人民代表大会常务委员会提出报请批准的报告,并附送有关说明及参阅资料。
第五十条 市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,报请省人民代表大会常务委员会批准后,由市人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。
  地方性法规公告应当载明该法规的通过机关、批准机关,通过、批准和施行日期。
第五十一条 省人民代表大会常务委员会采取附修改意见方式批准的地方性法规,由市人民代表大会常务委员会法制工作机构按照省人民代表大会常务委员会所附修改意见进行修改后,由市人民代表大会常务委员会按照本条例第五十条的规定予以公布。
第五十二条 市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规公布后,应当在市人民代表大会常务委员会会刊和《南昌日报》上全文刊登。
  市人民代表大会常务委员会会刊刊登的地方性法规文本为标准文本。
第六章 地方性法规的解释
第五十三条 市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,解释权属于市人民代表大会常务委员会。
  地方性法规有以下情况之一的,由常务委员会负责解释:
(一)地方性法规的规定需要进一步明确具体含义的;
(二)地方性法规制定后出现新的情况,需要明确适用法规依据的。
第五十四条 市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院和市人民代表大会常务委员会以及县、区人民代表大会常务委员会可以向市人民代表大会常务委员会提出本市地方性法规的解释要求。
  对地方性法规的解释要求,需要进行解释的,由常务委员会法制工作机构研究拟订地方性法规解释草案,由主任会议决定提请常务委员会审议。不需要进行解释的,由市人民代表大会法制工作机构研究拟定不予解释的意见,由主任会议决定答复要求人,并报常务委员会备案。
第五十五条 地方性法规解释草案经常务委员会会议审议后,由法制委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行审议、修改,提出法规解释草案表决稿。
第五十六条 法规解释草案表决稿由常务委员会全体会议表决。表决采用无记名方式,以全体组成人员的过半数通过。
  经常务委员会会议通过的法规解释,由常务委员会发布公布予以公布后,应当在市人民代表大会常务委员会会刊和《南昌日报》上全文刊登,并报省人民代表大会常务委员会备案。
第五十七条 市人民人表大会常务委员会的法规解释同地方性法规具有同等效力。
第五十八条 地方性法规规定有关机关或者部门对法规具体应用中的问题作出解释的,有关机关或者部门应当将作出的应用解释报市人民代表大会常务委员会备案。
第五十九条 地方性法规的解释不得与地方性法规原意相违背。
第六十条 市人民代表大会常务委员会法制工作机构可以对有关具体问题的地方性法规询问进行研究予以答复,并报常务委员会备案。
第七章 其他规定
第六十一条 地方性法规的名称一般为条例、规定、办法、实施办法和规则。
第六十二条 地方性法规应当明确规定施行日期。
第六十三条 法规案在列入市人民代表大会会议议程或者常务委员会会议议程前,提案人有权将提出的法规案撤回。
第六十四条 交付市人民代表大会及常务委员会全体会议表决未获得通过或者未获得省人民代表大会常务委员会批准的法规案,如果提案人认为必须制定地方性法规,可以按照本条例规定的程序重新提出,由主席团、主任会议决定是否列入会议议程。
第六十五条 本市地方性法规规定由市人民政府或者有关机关制定具体规定的,应当在法规生效之日起3个月内制定并公布,公布后的15日内报市人民代表大会常务委员会备案。
  本市地方性法规规定市人民政府或者有关机关制定具体规定,因特殊原因不能在规定的期限内制定并公布的,应当向市人民代表大会常务委员会主任会议报告。
第六十六条 市人民代表大会及其常务委员会会议审议通过地方性法规修正案、废止案、按本条例有关规定执行。
  地方性法规部分条文被修改或者废止的,应当公布新的法规文本。
第六十七条 市人民代表大会常务委员会法制工作机构应当将已公布施行的地方性法规规定期汇编成册。
第六十八条 制定地方性法规所需经费,应当列入市财政预算,实行专款专用。
第八章 附则
第六十九条 本条例自公布之日起施行。1989年3月24日南昌市第九届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过,1989年4月28日江西省第七届人民代表大会常务委员会第八次会议批准的《南昌市人民代表大会常务委员会关于制定地方性法规的规定》同时废止。

中国红十字会总会、民政部关于密切配合、充分发挥红十字会的作用,做好社会福利工作的通知

中国红十字会总会 民政部


中国红十字会总会、民政部关于密切配合、充分发挥红十字会的作用,做好社会福利工作的通知
中国红十字会总会、民政部



各省、自治区、直辖市民政厅(局)、红十字会(红十字会与红新月会联合会),各计划单列市(区)民政局、红十字会:
中国红十字会是全国性的人民卫生救护、社会福利团体,也是有一百四十五个国家参加的国际红十字会与红新月会协会的执行理事。一九五○年,中国红十字会改组以后,为医治战争创伤,提高人民的健康水平,做了不少有益于人民群众的工作。一九八五年,中国红十字会召开了第四
次全国代表大会,各项工作又有了较大的发展。现在二十九个省、自治区、直辖市都已经恢复或新建了红十字会组织,会员总数已达三百七十六万人。目前,红十字会的工作重点是在大中城市,部分省、自治区已开始逐渐向农村发展。
红十字会“四大”在会章中,正式确定中国红十字会为全国性的人民卫生救护和社会福利团体,把社会福利工作提到了更重要的地位。各级红十字会配合政府和民政等部门,发动街道、服务行业红会组织的广大会员和学校的红十字青少年以及更多的红十字志愿工作者,开展了广泛的敬
老助残、扶危济困、助人为乐的社会服务活动。有些地方已做到了定人、定点、定时、定内容的包户、包人服务,为社会上的孤老、残疾人、孤儿等解决了不少困难。在发生自然灾害时,各地红十字组织本着人道主义宗旨,组织人力、物力、发动募捐,救助受灾群众,协助政府进行了力所
能及的工作。
红十字会工作的积极开展越来越多地得到了政府和人民的欢迎和支持。去年赵紫阳总理在接见外宾时指出:“政府一向重视和支持作为中国政府助手的红十字会的工作。”“中国国家大,是发展中国家,有许多事政府管不过来,顾不上,需要中国红十字会帮助,希望红十字会在这方面
发挥更大作用。”中共中央在精神文明建设的决议中强调:“在社会公共生活中,更大力发扬社会主义人道主义精神,尊重人、关心人,特别要注意保护儿童、尊重妇女、尊敬老人、尊敬烈军属和荣誉军人,关心帮助鳏寡孤独和残疾人。”中国红十字会的各级组织,有广泛联系群众的有利
条件,在上述方面,配合政府已经做了一些工作,今后还可以发挥更多的作用。因此,我们希望各级民政机关,广大民政干部同各级红十字会组织之间要相互加强联系,在救灾、社会救济和进一步开展为孤老残幼社会服务活动中,充分发挥红十字会助手作用,把我国的社会福利工作做得更
好,为人民造福,促进两个文明的建设。



1987年8月28日
小议我国的民事代理权制度

王丹 肖文

  
  代理权是代理制度的核心内容。在代理制度日臻完善的今天,代理在日常生活中也越发显得平常,这种行为逐渐深入到民事活动的各个方面,但在代理权的性质、发生、行使等一系列的问题上,学术界中仍然存在着不同的观点,各家观点会在不断的讲座和辩论中求同存异,这无疑会使代理制度得到进一步完善。代理制度的发展是建立在社会商品经济发展的突飞猛进,势必要在经济活动家中更加明确代理权方面一些问题。
  一、代理制度的产生、代理权的概念
  民法作为一个传统的法律部门,各项主要制度大都有着悠久的历史和古老的渊源,一般都可追溯到古罗马时代,始终没有出现关于代理方面的法律规定,尽管到后期出现了“海商法”、“企业诉”、“特有财产所得利益诉”(1)等法律形式但都没有形成现代意义上的代理制度。究其原因,学者们的见解有两面三刀种,其一,但是一般法律均须履行一定的形式(强调要式行为),如“曼兮帕蓄”等,而履行这些形式又必须有当事人亲自到场,一个固定的动作或者套语发生错误、一个证人不到场,民事行为即归无效。其二,家庭成员和奴隶一样,没有权利能力不是民事活动的主体,当然无须他人代为民事法律行为。(2)但笔者认为,古罗马法中未能形成现代意义的代理制度,最根本的原因在于古罗马没有形成发达的社会商品经济。
  一些学者认为,代理发端于中世纪的英国;而有的学者认为其起源于古日耳曼法。中世纪商品经济的发展,尤其是海上贸易的发展,是代理法得以产生和形成的基础社会条件,18世纪上半叶,英国代理法只承认明示授权的代理和追认代理权的代理。到187世纪下半叶到19世纪上半叶,“不呆否认原则”得到确立,关于隐名代理的法律规定也出现了。(3)在近代民法产生以前,作为中世纪商法重要部分的委托代理制度即已出现。在近代各国民商法中,委托代理较之法定代理占有更为重要的地位,因为前者与商品经济交换关系的相互关系更为密切。
  关于代理权的概念,到今没有一个很为确定的答案。要研究的代理权的概念和本质,就不能够脱离代理关系,否则就不能够得到正确的答案。
  (一)从代理的内部关系来考察,代理权与当事人的行为具有密切的关系
  代理的内部关系包括委托授以关系和监护关系。前者,首先被代理人具有相应的行为能力,才能授予代理人代理权;其次,受委托的代理人,也应当有相当的行为能力;再次,被代理人授出代理权,是充分的利用自己民事行为能力,借助他人的行为,广泛的参加民事法律关系,以实现一定的权利。
  后者属于法定代理范畴,它更便于人们将代理权与当事人的行为能力联系起来进行分析。首先,被子监护人必须是不具有完全民事行为能力的人,他们应当与他人具有同样平等的民事权利能力,具有作为民事主体的资格,参加民事法律关系,实现一定的权利和义务,来满足物质和文化生活的需要,而他们在行为能力方面有欠缺,不能亲自履行权利和义务,此种情况下,法律直接设定代理,由监护人行使代理权,对其欠缺的行为给予补救;其次,监护人往往是有完全行为能力的且是被代理人的近亲属,因此,法律规定此为法定代理权。
  可见,就代理的内部关系而言,代理权或是使被代理人充分的行使自己的民事行为能力,或是法律用于补救无民事行为能力或是限制民事行为能力的法律观念。
  (二)从代理权的外部关系考虑,代理权只是一种资格或地位
  这种资格或是地位,是指代理人得以被代理人的名义向第三人为意思表示或接受第三人的意思表示的资格或地位。(4)代理权是意味着代理人以被代理人的名义与第三人进行民事活动,后办直接归被代理人。这是一种资格。在这种资格下代理人为实现被子代理人的权利而行为。具有代理权,并不意味着有什么权利和利益,即使在代理中获得报酬,也不是依据代理权,而是依据委托合同而已,肯被代理人可随时辞去代理权。因此我们没有理由将代理权归为民事权利,因为它不具备发事权利的一般特征。
  综上所述,代理权,是为了便于被子代理人的意思表示,或法律直接规定,赋予代理人以以被代理人的名义进行民事活动的一种资格,基于这种资格,代理人行为由被代理人直接承担后果。把代理权定义为一种资格,全家把它与将代理权理解为民事权利区别开来。
二、代理权的性质
  代理权为代理关系的基础;是代理法律关系的核心。关于代理权的性质,在法学界众说纷纭,在致辞有以下几种:
  其一,非权利、非义务说。代理权者,代理人得为代理行为之资格也。乃代理人所为法律行为之效力,得直接归属于本人之要件。代理人虽有代理权,但对于本人不能取得任何权利,亦不负任何义务,本人与代理人间基于代理权所由授予之法律顾问关系而发生之权利义务,系另一问题。故学者通说认代理权为类似行为能力之一种法律上的地位,即非权利,亦非义务。
  其二,权力说。此说为英美法学者所首创,认为代理权是代理人被子授予改变代理人与第三人之间的法律关系的权力。而被代理人承受这种改变了的关系的相应义务。法律权力的界限为权限,因此,代理权为法律权力或权限。(代理权力和权限并非同一概念,见下文)(6)根据此学说,虽然权力说可以解决一些问题,但是其仍然有不妥之处,我国法律体系属于在陆法系,在大陋法系中,权力属于公权范围,是一个公权概念,而代理权是一个私法中的概念,将其引入公法,有还定公法和私法之区别的缺陷。因此,此学说不具有足够的说服力。
  其三,权利说。此说认为代理权是代理人依法享有的实体权利。但属于什么权利,说法不一。有的认为是代理人可以对不定范围的第三人进行活动的绝对权利;(7)有的认为,代理权属于一种财产管理权;(8)持批评意见的学者认为“权利说”具有自身难以克服的缺陷,代理制度是为被代理人的利益而设的,这是众所周知的事实。若将代理人的法律地位解释为权利,必然得出代理制度为代理人的利益而设的结论,因为权利的最终落脚点为权利人所享有的某种利益。这种解释显然是于理不通的。(9)若依权利说,代理人在代理权限内就有充分的自主的行使权利,就有行使与不行使的自由。但代理人却只能按照被代理人的授权范围和意志去为被代理人的权利实现而行为,代理人在中间只不过扮演一个为被代理人权利服务的角色,他并没有享受到完成这种权利所实现的利益,因此此说存在缺陷。
  其四,否定说。此说为法国学者所倡导。该说认为,代理不这是监护关系、合伙合同关系、雇拥关系、委任关系的直接效力,并非独立的制度,也无所谓代理权。(10)《法国民法典》受这种学说影响很大,因此只有委任制度,而无严格意义上的代理制度。
  其五,权限说认为代理权名为权利,实质言之,代理权是与代理人自己的
  利益并无必然联系的权限。(11)持反对意见学者主要认为代理权限说将代理权等同于执行职务的权限,就意味着将代理权的发生视为雇佣关系、委任关系的法律后果,混淆了代理关系与代理基础关系的界限。
  其六,资格说。资格说又称能力说,此说认为代理人以被代理人名义为民事法律行为或资格或地位,是代理人实施代理行为的行为能力。(12)台湾法学者郑玉波也说过:“代理权者乃基于法律规定或本人授予,而生之一种资格也。代理权虽亦名为权,但与其他权利不同,盖其他权利皆依利益为依归而代理权对于代理人并无利益而言,故代理人只是一种资格或地位。”(13)此说内容前面代理权概念中已论述过,此不在赘述。笔者认为代理权归于资格说中的行为能力说较为确切。法律上的资格包括权利能力和行为能力,前者是民事主体取得权利承担义务的资格,而代理行为引起的权利义务直接归被代理人。显然,代理权不属于权利能力范畴。后者是依自己的行为实施法律行为的资格。代理行为属于法律行为,代理人依自己的行为实施这种法律行为,说其先进事迹行为能力,逻辑上应该没有错。
三、代理权的发生、行使和消灭
  (一)代理权的发生
  有的国家或地区将代理权可分为法定代理权和意定代理权,其发生的条件有所区别。我国民法将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。法定代理权是指定代理人根据法律直接规定而进行代理时的代理权,代理人和被代理人间往往有特殊的关系(如血缘、婚姻、隶属关系)。但德国民法将婚姻关系的代理归为意定代理,而非法定代理,称之为容忍代理权。(14)委托代理的代理权指代理人根据被代理人的委托而进行代理时的权利。委托可以是口头委托、书面委托或其他方法委托成立便形成委托代理权。但法律规定书面的,代理权的发生应当依书面材料为依据。指定代理是指人民法院或有关单位的指定而进行的代理。这种代理发生人民法院或有关单位的指定,但前提是没有委托代理人或法定代理人。还有的著作中将追认或默认授权列为代理权发生的一种特殊形式。追认或默认代理权是指行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人的名义进行的行为,经被代理人追认的,就发生授权代理的效果,或者本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的,视为同意,从而产生代理的效果。
  (二)代理权的行使
  代理权的行使是指代理人依据代理权实施民事法律行为。代理权的实质是代理人为实现被代理人的利益而行为。因此,代理制度关于代理权行使的最基本准则就是保证被代理人利益最大化。
  代理权的行使,是代理人以被代理人的名义进行民事法律行为,是一行为法律事实的发生过程。因此代理权的行使不仅要遵守代理制制度的规定,而且还要遵守民事法律行为制度的规定。要正确行使代理权就需要遵循以下几点原则:
  首先,必须在代理的权限内行使代理权。代理权是实施代理行为的法律依据。只有有代理权时,才能进行代理行为,否则为无权代理,而有代理权,这种权限也是有范围的,代理人只有在这个限度内实施代理行为方可产生代理的后果,如果超这个限度,就形成了超权代理。法定代理人应最大限度的保护被代理人的合法权益,这是原则规定的权限。委托代理人和法定代理人应在委托和指定的范围内进行代理行为,授权不明致使第三者受损,代理人和被代理人共同承担责任。
  其次,应当维护被代理人的利益,认真负责地履行代理职责。被代理人委托代理人,其代理目的就是在于更好维护自己的利益,代理人就应当认真负责的履行。如未履行职责给被代理人造成损失,代理人就承担民事责任,联合第三人串通损害被代理人的利益。代理人和第三人共同承担民事责任。代理人当然也有知情权,被代理人故意陷匿真实情况,代理人可不负责任或单方终止代理。
  再次,委托代理人应当亲自履行职责,不得擅自转托他人,委托代理中,有可能出于信任或有隐私,也可能是代理人有专业知识,如转托他人,很可能造成泄密,或让被代理人增添不信任感。但被代理人同意后可转托,否则要承担民事责任。如因情况紧急,不转托他人。
  最后,应当在法律规定的范围内贪污行使代理权,不得进行违法行为。违法行为是法律所禁止的,对于违法行为,被代理人自己不得进行,更不得委托他人进行。如双方明知而为。双方负连带责任。
  代理权可以在授权的范围内自由行使,有自由就必然有其约束,因此行使代理权就必然受到一定的限制,这种限制主要表现为以下两个方面:
  1、自己代理
  所谓自己代理,就是指代理人代理被代理人依自己为相对人实施同一民事法律行为。代理制度的意义就在于代理人以被代理人的名义同第三人为民事行为,来实现被代理人的利益的最大化。如果代理人和第三人为一体的话,就涉及到代理人的利益,那么代理人就很难去舍去自己的利益来保证被代理人的最大化利益,甚至被代理人无利可图,这样的结果显然违背了代理制度的初衷。因此,自己代理在没有被代理人允许或事后追认的情况下,法律不予承认。
 2、双方代理
  所谓双方代理,是指一个代理人同时代理双方当事人为同一法律行为。民事法律行为中,利益是焦点,双方的利益总是相矛盾的,只有经过双方商讨后来达到利益的平衡。如果一个人同时代理双方,去代理两个不相容的利益,就难免会顾及失彼;另外,双方代理极会出现代理人与其中一被代理人恶意串通来损害另一被代理人的利益,给社会经济发展带来不安定的因素。因此,除双方被代理人许可的情况下的双方代理,法律盖不予承认。我国《民法通则》第66条规定:“代理人和第三人恶意串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。”
  (三)代理权的消灭
  1、代理权的消灭
  代理权的消灭,一些国家的民法中规定为两种情形,即基于基础关系和撤回。我国民法中将其分为三种情形,委托代理权消灭、法定代理权消灭和指定代理权消灭,分法虽然各异,但是实质大致相同。我国民法在委托代理中,“代理期间届满或者代理事务完成”、“代理人死亡”、“代理人丧失民事行为能力”及“作为被代理人或代理人的法人终止”与法定代理和指定代理权消灭中的“被代理人取得或恢复民事行为能力”、“代理人丧失民事行为能力”都应该归置于基础关系的消灭;“被供销理人取消委托或者代理人辞去委托”和“指定代理的取消”应该归置于撤回。
  2、代理权的消灭的后果
  代理权随代理关系的消灭而消灭,代理人不得再以代理人的身份进行活动,否则即为无权代理。
  代理权消灭后,代理人在必要和可能的情况下,应向被代理人或其继承人、遗嘱执行人、清算人、新代理人等,就其代理事务及有关财产事宜何等出报告和移交的义务。
  委托代理人应向被代理人交回代理证书及其他证明代理权的凭证。代理人不得留置,以防止出现无权代理或表见代理,给社会造成不必要的纠纷。