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张掖市人民政府办公室关于印发张掖市城市建设和管理工作联席会议制度的通知

时间:2024-07-26 09:10:22 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8677
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张掖市人民政府办公室关于印发张掖市城市建设和管理工作联席会议制度的通知

甘肃省张掖市人民政府办公室


张政办发〔2008〕125号
 


张掖市人民政府办公室关于印发张掖市城市建设和管理工作联席会议制度的通知


甘州区人民政府,市政府有关部门:

  《张掖市城市建设和管理工作联席会议制度》已经市政府同意,现予印发,请认真贯彻执行。







张掖市人民政府办公室

二○○八年八月五日










张掖市城市建设和管理工作联席会议制度


  为健全完善城市建设和管理相关部门单位之间的协调联动机制,协同各单位及时研究和协调解决工作中出现的矛盾和问题,提高城市建设和管理各项工作的效率和质量,特建立张掖市城市建设和管理工作联席会议(以下简称联席会议)制度。

  一、联席会议的组成

  (一)甘州区政府,市建设局、城市管理行政执法局、国土局、环保局、房管局、林业局、规划局、拆迁办、城投公司、园林局、市政公用事业管理局等单位为联席会议成员单位。根据工作需要,可通知或邀请市、区其他相关单位负责人列席会议。

  (二)市建设局为联席会议牵头部门,负责联席会议的前期筹备、组织落实、综合协调和督办检查等日常工作。市建设局局长任第一召集人,市城市管理行政执法局局长任第二召集人。根据工作需要,甘州区政府分管领导也可召集联席会议,协调相关事宜。

  (三)各成员单位原则上由主要负责人参加联席会议,主要负责人不能参加会议的,必须指派分管领导参加会议,并确保会议议定事项的落实。任何单位不得以主要负责人未参加会议为由拒绝承担会议议定事项或任务。各单位需指定分管领导作为参与城市建设和管理工作的部门责任人,承担具体工作任务。

  (四)联席会议成员单位的主要职责:

  1、对拟定城市建设重点工程项目的规划、设计方案进行初步论证,审定具体实施方案;

  2、提出阶段性城市管理、园林绿化、环境卫生整治工作目标和重点,审定具体工作方案;

  3、根据职责分工落实联席会议议定事项;

  4、及时反馈联席会议议定事项落实情况;

  5、对各自承担的城市建设和管理工作中出现的新情况、新问题,及时提出与之相关的协调解决意见。

  二、联席会议主要内容

  (一)学习贯彻有关城市建设和管理方面的方针、政策和法律、法规,传达市委、市政府有关城市建设和管理工作的重要决定和决策部署,落实市长办公会议确定事项。

  (二)协调各成员单位在城市建设和管理工作中的分工协作等问题。

  (三)交流城市建设和管理工作情况,听取各成员单位关于各自承担城市建设和管理工作任务完成情况的汇报,协调和部署阶段性城市建设和管理工作。

  (四)研究和协调解决城市建设重点工程推进过程中遇到的重大问题和难点问题,监督、检查全市城市建设重点工程目标责任落实情况。

  (五)研究有关报请市政府审定的城市建设工作方面的决策事项。

  三、联席会议工作程序

  (一)由相关部门、单位提请需联席会议研究解决的问题和事项。

  (二)由召集人审定会议议题,确定会议时间及形式。原则上各单位提请事宜都要及时召开会议进行协调,不得延压。

  (三)由牵头部门通知会议并做好会务准备。

  (四)与会人员听取提请事项部门、单位汇报,开展会议讨论;由召集人明确会议议定事项。

  四、联席会议工作规则

  (一)联席会议由第一召集人或由第一召集人委托第二召集人主持。第一召集人离张期间,必须委托第二召集人负责联席会议召集事宜。

  (二)联席会议原则上每半月召开一次。经联席会议成员单位提请或有重大、紧急事项时,可临时召开会议。

  (三)联席会议以会议纪要的形式明确议定事项,在各成员单位内部印发执行,未经市政府分管领导同意,不得对外行文。会议召集人要及时向市政府汇报联席会议各项工作落实情况。

  (四)联席会议议定事项以目标责任分解的形式推进落实。由牵头部门根据会议议定事项,明确工作任务、完成时限、标准要求、责任单位及责任人等;对会议议定事项落实情况进行督促、检查,将结果报市政府。
  (五)建立联席会议议定事项情况反馈与信息交流机制。各成员单位要认真落实联席会议议定事项,落实情况要形成书面材料及时通报市政府办公室、会议召集人和有关部门,并在下次会议上通报。

  五、联席会议工作要求
  (一)各成员单位和相关部门严格执行联席会议议定事项,坚持标准,科学组织,全力推进,务求实效。
  (二)各成员单位和相关部门要强化全局观念,既要各司其职,更要通力合作、协调配合,保证城市建设重点工程和城市管理工作顺利实施。
  (三)各成员单位和相关部门要进一步增强紧迫感和使命感,努力提高工作效率,保证按时限要求推进议定事项落实。

  (四)会议牵头单位和召集人对施行联席会议制度中遇到的具体困难和问题,要及时予以协调解决。





保外就医,是指对在服刑期间确有严重疾病的罪犯经批准取保在监所外医治的一种临时性措施。是一种监外执行刑罚的法律制度。它是法制和文明的象征,体现了我国对服刑人员的人文关怀。然而,近年来,少数罪犯及亲属为使其逃避劳动改造惩罚,利用各种关系,伪造虚假病残鉴定文书,企图逃避法律监督。
保外就医是法律赋予公民的合法权利。但正如博登海默所说:“如果我们从正义的角度出发,决定承认对自由权利的要求乃是植根于人的自然倾向之中的,那么即使如此,我们也不能把这种权利看作是一种绝对的无限制的权利。任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用,因此为了社会福利,自由就必须受到某些限制。” 因而法律在规定了保外就医制度,保障犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人权利的同时,也分别规定了保外就医的适用条件。
保外就医的适用条件是“有严重疾病需要保外就医的”,但“对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯,或者自伤自残的罪犯,不得保外就医”。同时“对于罪犯确有严重疾病,必须保外就医的,由省级人民政府指定的医院开具证明文件,依照法律规定的程序审批。”
如果我们严格按照法律规定的条件去实施保外就医制度,那么就可以基本上达到既打击犯罪又保障人权的两重效果。然而事实并不那么简单,保外就医制度在实施过程中逐渐“变味”。
案例:广东江门获刑10年副市长靠假体检鉴定未坐牢
江门市委原常委、原常务副市长林崇中被判入狱10年,但从宣判当天起,他就开始“保外就医”,一天牢也没坐,在外“逍遥”了一年。昨日,广东省检察院通报省社区矫正法律监督工作情况时透露,是看守所串通医院为林崇中出具了假体检鉴定,使其符合保外就医条件,目前其已被收监。
  据介绍,在实际情况中,监外执行服刑人员常有“消失”的情况。省检察院表示,今年以来检察机关加强了对监外服刑人员在矫正期间是否违反法律法规和有关监管规定,暂予监外执行的条件消失后是否依法收监执行等情况的监督。
  通报中透露,河源某保外就医的朱某某在保外就医后就“人间蒸发”了,脱管长达10年,其于近日被抓获收监。
  据统计,截至2011年上半年,广东省共有社区矫正服刑人员10469人,其中管制105人,缓刑6907人,假释1268人,暂予监外执行480人,剥夺政治权利1709人。
一、保外就医中存在的问题
1、保外就医审批不严,造成了保外就医的滥用
因为我国的法律对保外就医的规定不甚严密,在1996((刑事诉讼法》实施前一直是遵照司法部会同最高人民检察院和公安部几部门1990年颁布的《罪犯保外就医执行办法》规定办理的,因规定权威性不强,各地都相应制定了这方面的细则,操作不是很规范,各地在尺度的掌握方面差异很大,漏洞很多。虽然存在着一套严密的审批程序,但很多地区在实际操作中却无法做到。有些单位擅自降低保外就医标准,对一些不符合保外就医标准的罪犯适用了保外就医,出现一些罪犯在保外就医期间外出打工经商,看不出有什么严重疾病;有些单位甚至对自伤自残的罪犯也保外就医;这些都造成了保外就医的滥用。
2、在落实对保外就医犯的监督管理上,存在不负责任现象
一则监管机关和基层公安机关联系不够,监管机关在办理了保外就医手续后,把人保外后,没能及时送达法律文书,使保外就医的人员脱管失控;二则有些公安机关对保外就医人员的监管考查不严,定期的谈话和走访不够,甚至引起保外就医人员逃脱现象。
3、个别人徇私舞弊,致使有些罪犯利用保外就医逍遥法外
由于法律制度的不完善,有些犯罪分子企图钻法律的空子,利用病残取保逃避法律制裁,用行贿、拉关系的手段拉拢有关人员违法办理保外就医,以保代放。
4、操作程序不甚合法
《罪犯保外就医执行办法》第十二条规定:对符合保外就医条件的罪犯,实行定期保外就医制度。依据罪犯病情,可以一次批准决定保外就医时间半年至一年。期满前,监狱、劳改队、少管所应当派干警实地考查或者发函调查。需要继续保外就医的,办理延长保外就医期限手续,每次可延长半年至一年。但在现实操作中却存在着一些不合规定的做法,如“一保到底”(在刑期之内,保外就医时间上没有限制),拖办、漏办续保手续等。
5、病残鉴定程序不规范
病残鉴定必须经过委托单位、鉴定人、出具鉴定书等一系列规范流程, 当前病残鉴定程序比较混乱, 特别在鉴定书书写方面, 有的医生仅简单写了一个疾病病名诊断, 有的只简单写了疾病特征, 根本不具备鉴定书所应有的各类基本要素, 因此医生出具的应不是鉴定书, 而是一份诊断证明, 诊断证明是否具有鉴定的效力, 缺乏法律依据。另外对于续保的保外就医人员, 狱医在没有与当事人接触的基础上, 往往仅凭当事人寄来的病历资料和就诊医院的疾病证明, 就出具保外就医意见, 这与法医鉴定有着明显的区别。同时对当事人在错案责任追究上, 法医单独对鉴定书的真实性负责, 而医生作为非鉴定人, 不负有类似鉴定人的单独法律上的义务。
6、病残鉴定医院管理混乱
刑诉法第214 条第三款规定: 对于罪犯确有严重疾病, 必须保外就医的, 由省级人民政府指定的医院开具证明文件, 依照法律规定程序审批。而在实践中大多执行的却是司法部[1990]247 号文, 该文第六条规定: “保外就医的病残鉴定由监狱、劳改队、少管所医院进行, 未设医院的, 可送劳改局中心医院或者就近的县级以上医院检查、鉴定。”根据此规定, 可进行病残鉴定的医院范围广、数量多, 虽然比较方便, 但不规范, 难管理的问题比较突出。而且这些医院无论从技术水平还是从对病残标准的理解和掌握上, 都存在较大的差异, 客观上使病残鉴定工作难以统一, 难以实现对病残鉴定的监督和制约, 使权钱交易、弄虚作假、徇私舞弊有机可乘, 导致以保代放和收监难等问题。
二、保外就医问题产生的主要原因
第一、保外就医病残鉴定制度中责任制与责任追究制不完善、不落实。
鉴定责任制度是指有关人员违反鉴定义务所应承担的法律责任。由于目前对鉴定程序未作规定,具体义务难以确立,因此,在大多数情况下,对由于不尽职守而导致错误鉴定、不及时续保、不尽考察义务的鉴定医师、保证人及相关部门人员无法追究其责任。这也给少数罪犯及其亲属钻鉴定管理的漏洞,以获取虚假病残鉴定证明提供了可乘之机。同时,也是滋生司法腐败的温床。
第二、保外就医鉴定证明不实。
表现在以下几个方面:其一、张冠李戴,弄虚作假。有的罪犯及家属利用医院管理上的漏洞,用有严重疾病的人顶替罪犯作身体健康检查,获取患病的报告单、CT、X光片等。其二、请客送礼,伪造鉴定。罪犯及亲属为了达到保外就医利用各种关系,采取请客送礼、贿赂等非法手段,拉拢腐蚀有关执法人员、医护人员,使他们违反有关法律法规,为其提供虚假化验单、报告单。使罪犯由无病变有病,由小病变大病,为违法保外就医大开方便之门。其三、无法医技能,审查流于形式。普通的执法人员或检察人员由于缺乏法医技能,无法对病残鉴定结论和病历真伪进行审查监督,使少数不法分子伪造的假病历和假鉴定瞒混过关。其四、管理混乱,责任不明。现行法律、法规缺乏对保外就医鉴定人员的技术素质和思想素质的具体要求,缺乏对保外就医鉴定小组人员组成的明确规定,造成所有劳改机关医院和县以上医院的医生人人能鉴定,个个不负责的局面。
第三、在保外就医办理过程中,缺乏有效监督机制。
1、监督失控,形同虚设。根据法律规定,批准保外就医的机关,应将批准决定抄送人民检察院审查,检察机关认为保外就医不当的,应当在接到批准决定后一月内,以书面意见送交批准机关,批准机关应当立即对该决定进行重新核查。但在实践中,有的监狱职能部门在上报保外就医时,我行我素,事前没有向检察机关(驻监检察室)证求意见,事后也不通报;有的批准机关事前、事后都不征求检察机关的意见;有的检察机关收到批准决定后,由于缺乏专业知识的法医参与,不能对批准决定进行实质性审核,导致监督失控,形同虚设。
2、应收监而未收监。监狱在对保外就医罪犯进行监督考察时,大多无法医参加,对保外就医人员病情缺乏真实性了解,使一些罪犯的病情基本好转或痊愈,仍然取保在外。
3、监狱自我考察,检察监督失控。大部分监狱对保外就医人员自行考察,从而使检察机关对保外就医人员监督失控。第四,应当续保而未及时续保。有的保外就医人员,病情未好转,需要继续治疗的,但原来的保外就医的时间已经结束,由于未及时续保,导致保外就医人员仍然取保在外,导致对保外就医人员监督失控。
第四、地域管辖差别,保外就医监督难以到位。
在外地劳改的罪犯办理保外就医后,大部分回原户籍所在地治疗。由于其监督单位与劳动改造单位没有任何隶属,病情是否治愈病,不能及时反馈到劳动改造单位,劳动改造单位对保外就医的罪犯了解甚少,使保外就医监督难以到位。如徐州市睢宁县罪犯李某被保外就医后,因为刑期较长(12年),病情痊愈后,其家人对外宣称其因病医治无效去世,并搭起灵棚,操办丧事,欺骗保外就医的监督机关。实际上,李某为逃避法律制裁,改名换姓,外出打工。由于缺少对李某的有效监督和信息反馈,至今李某仍然杳无音信,监狱无法对其收监。
第五、少数单位和干警法制观念淡薄
少数单位和干警不能严格执法是主观方面的原因。有些单位从本身利益出发,为违法保外就医开了绿灯。有些干警为经济利益驱动,徇私情、徇私利、弄虚作假,使一些不符合保外就医条件的罪犯得以保外,逃避法律制裁。
第六、执行机关任务重,警力有限。
具体负责保外就医监管考察工作的派出所,既要负责辖区内的治安和刑事案件,又要负责外来人口和重点人口的管理,再去过问保外就医罪犯在哪个医院治疗,治疗情况怎样,一些派出所民警反映心有余而力不足。
第七、群众监管名存实亡。
居民委员会和村民委员会等群监群管力量薄弱。在调查中发现,一些基层干部大都把精力放在应付日常工作和发展经济上,群监群管观念在相当一部分人的思想中已淡化甚至消失,成立帮教组织,只是挂个名而已, 有的地方甚至连挂名都没有。
三、完善保外就医制度的对策
为了加强对保外就医人员管理和监督,根据中央政法委通知要求,检察机关对保外就医工作的监督,要“变事后监督为同步监督,从程序上确保外就医工作的全过程置于法律监督之下”,如何防止违法保外就医,笔者提出以下对策:
第一、环环紧扣,同步监督。
要做好保外就医监督工作,首先要监督该保外就医鉴定医院是否为符合法律规定的指定医院,罪犯的病残鉴定是否准确、规范,呈报的材料是否齐全,程序是否规范,批准(决定)机关的意见是否得当,相关法律文书是否规范,送达是否及时。其次是监督执行机关干部是否对保外就医罪犯依法监督、管理,保外就医背后是否存在的职务犯罪案件。此外,检察机关内部监所检察部门与检察技术部门应通力合作,形成整体合力,共同监督,切实保证保外就医工作环环紧扣,同步监督,依法进行。
第二、完善鉴定组织,明确责任。
在劳改机关医院或县以上医院成立保外就医病残鉴定小组,该小组中必须要有政法机关的专职法医参加。检察机关对保外就医罪犯进行监督审查时必须有法医参加,并对法医参与监督形成制度。检察机关法医在监督审查后,应当出具病情审查报告。有关批准部门领导在审查批准保外就医时,对无检察机关法医病情审查报告的应当拒绝签字。并且对保外就医实行首办责任制,对经办保外就医审批手续的领导、干警和法医审查人员实行错办追究责任制,那个环节出了问题,板子打在那个人身上,促进经办人员严格履行法律职责。在罪犯进行身体检查时,经办干警和执法机关法医和检察机关法医应对罪犯身体检查全程监控,防止违法保外就医现象的发生。对医疗单位或个人故意提供虚假证据的直接责任人要依法追究刑事责任。对鉴定程序和鉴定结论有异议的,检察机关要及时向报请机关提出,并督促报请机关对罪犯的病残情况进行重新鉴定。重新鉴定时,检察机关应派员参加。
第三、设立异地监督机制。
监狱、看守所办理了出狱、出所手续以后,保外就医罪犯押解至居住地的县级公安机关,改造地检察机关,应把保外就医罪犯的具体情况抄送罪犯居住地的人民检察院,以便于居住地的检察机关能及时了解情况。保外就医居住地的人民检察院应加强对保外就医罪犯执行情况的检察监督,定期深入保外就医罪犯居住地,了解执行公安机关派出所(或监督机关)具体监管考察的情况是否得力,监管制度是否健全、监管措施是否落实,保外就医罪犯是否脱管,罪犯保外就医情形消失后,是否有逃避监管的情形。发现以上情况,应及时通知罪犯改造地检察机关或监狱,监狱应及时收监,如收监不及时,应通知罪犯改造地检察机关,由改造地检察机关向监狱提出纠正意见或检察建议。同时,改造地检察机关应对罪犯保外就医执行情况,建立、健全定期查制度、实地考察制度、专项检察制度等,切实保证检察机关对罪犯保外就医活动全过程,实现同步监督。居住地检察机关应在检察机关法医的参与下,每年对保外就医人员进行1-2次实地监督考察,对其所患疾病建立档案。并对违规错办保外就医的相关人员依法追究刑事责任,同时应追究检察机关监督人员和法医的失职责任,只有这样才能堵塞漏洞,防止违法保外就医的产生,维护法律的公平正义。
第四、健全并落实有关责任制和责任追究制度。
1、鉴定医院的工作人员、鉴定医师以及承担监督管理职责的公安人员,不履行相关义务,甚至弄虚作假、玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,尚不构成犯罪的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
2、追究保证人的保证责任,督促保证人切实履行保证职责。如可借鉴取保候审中保证人有关责任的规定,对于不履行保证义务的,可以对保证人进行罚款。
刑法上的不作为研究

朱铁军--华东政法学院99级刑法研究生


内容提要 不作为作为危害行为的基本形式之一,其一直为人们所关注。本文试图从其概念、性质、义务根据、分类等方面进行研究,以期有所裨益。

关键词 不作为 行为 义务 根据 分类



刑法上的不作为是相对作为而言的,它是危害行为的基本形式之一,与作为具有相反关系。由于不作为的复杂性,其历来为人们所关注。本文试图通过对不作为概念、性质、义务产生根据、分类等问题进行研究,以期起抛砖引玉之功效。



对刑法上的不作为的概念,由于刑法条文没有明确加以规定,理论界对此观点不一。主要有:1、不作为是行为人负有实施某种特定法律义务,并且能够实行而不实行的行为。[1]2、不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务, 其中义务是实施特定积极行为的法律义务。[2]3、所谓不作为,是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务,能够履行而没有履行的行为。[3]4、所谓不作为,就是指行为人有义务并且能够实行某种行为消极地不去履行这种义务,因而造成严重的危害后果的行为。所以不作为是人的一种消极行为。[4]5、不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为特定的法律义务,并且能够实行而不实行的行为。[5]6、不作为犯是未履行法定义务的犯罪。[6]7、刑法上的不作为是行为人违反要求规范的规定而不阻止构成要件结果发生的行为。[7]8、刑法上的不作为是指当为而不为,即行为人在意志支配下,违反命令规范,消极地不为法律要求和期待的行为。[8]

上述定义尽管在内容上不尽一致,但都强调不作为实质就在于应当履行义务而不履行,将不作为同行为人负有特定义务联系起来。这无疑是正确的。但与此同时,这些定义又或多或少存在一些不足。首先,对于不作为中义务的性质界定不清。义务表示人在一定社会关系中所处的地位及其应负的责任,从性质上可分为法律义务、道德义务和习惯义务。不作为中义务,第一、应是一种法律义务;第二、它并非泛泛的法律义务,而是实施一种积极行为的法律义务;第三、它是一种实施特定积极行为的法律义务。上述定义中有的称“特定义务”,有的称“特定法律义务”,有的笼统地称为义务,这是不准确的。它使不作为的外延界限模糊,这势必在实践中造成扩大行为人义务的结果。其次,未考虑到行为人实际履行义务的能力。法律规范和法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务,而不会强求不能履行义务的人履行义务。行为人负有实施特定积极行为的法律义务固然是不作为成立的前提,但我们决不能将这一义务与不作为等同。将不作为定义为“当为而不为”或在定义中不考虑行为人的履行义务能力,这会在实践中出现打击面过大的可能。其次,不应将危害结果纳入不作为定义中。危害结果与危害行为同为犯罪构成客观要件内容,是指危害行为给刑法所保护的社会关系造成的具体侵害事实。不仅作为可以造成危害结果,而且不作为也可以。因此,危害结果不能成为区分作为与不作为的标准。此外危害结果不是一切犯罪的必备要件,成立不作为形式的犯罪是否以发生危害结果为要件,不是由不作为这一行为方式决定的,而是取决于刑法的规定。刑法对有些不作为犯罪规定必须有危害结果,否则不能成为犯罪;对有些不作为犯罪则没有此种要求。因此危害结果在不作为犯罪中也不能起到判断罪与非罪界限的目的。其次,未明示刑法上不作为是一种侵害刑法所保护社会关系的行为即它是危害行为的一种基本形式。这是对不作为的最基本定性,而上述定义基本忽视了这一点。他们没有注意到不作为在刑法上特定的内涵,这也就使得刑法上的不作为与一般性不作为界限难以区分。根据以上分析,笔者主张刑法上不作为应这样界定:不作为是指行为人负有实施特定积极行为的法律义务,并且能够实行而不实行的危害行为。根据这个定义,刑法上不作为具有以下特征:1、不作为是一种犯罪行为。2、不作为的核心是行为人负有实施特定积极行为的法律义务。3、不作为中行为人能够履行特定义务。4、不作为中行为人不履行特定义务造成或可能造成危险结果。

二、

不作为是否是一种行为,中外刑法学者争议颇多。目前在国际上已基本达成共识,即认为不作为具有行为性。但是在证明不作为的行为性上成效并不显著[9]。自然行为论者从自然科学、自然主义出发,认为行为是基于意志的人的态度或身体的动静。因此不作为由于缺乏有形性,不能认为是行为。如李斯特(Listz)认为,作为是“有意的举动引起的外界变更”[10]。达德布路赫(Radbruch)认为,“不作为因欠缺作为行为之意思,‘身体的举动’以及两者之间‘因果关系’,自与作为有异,此二者系处于‘动’与‘静’之关系,正如立于A与非A之关系或肯定与否定之关系,未能具有共通之上位之概念,故应并列”。目的行为论者对不作为的行为性存在分歧,持否定说者如威尔兹尔(Welzel)认为:不作为是目的的活动(行为)的不作为,因而不属于行为。不作为只是与一种行为有关系,因为是行为人可能性行为的不作为。持肯定说者如姆达拉赫认为:行为,系一切犯罪的共通基础,本不计其对象如何。并主张,行为是受意思所支配、操纵,使之向一定结果进行之人的态度,其以积极活动即作为,变更环境者固无论,其不为一定之作为,本其不实行某种行为之态度,从其价值而言,亦应认其为行为,……不作为并非所谓“行为”之否定,而系“作为”之否定。[11]社会行为论从行为的社会价值出发来论证不作为的行为性,如谢密特认为,行为是对于社会的外界之有意的态度,详言之,即依有意的态度之社会的外界之变更。人格行为论者如日本的刑法学家小野清一郎从人格主体的外显方面对不作为的行为性作了说明,他指出“行为并不是一种单纯的心理、物理过程,而是人伦、伦理关系中人格主体的行动过程,即使在心理上、物理上是个‘无’,而在伦理上、法律上,却可以是个‘有’,就是说,伦理上、法律上所求的‘无行为’是一种‘行为观念’[12]。

上述几种观点,自然行为论否认不作为的行为性。由于“犯罪是行为”、“无行为即无犯罪“,因此不作为也不构成犯罪。而这不符合各国刑事立法的实际,也不符合犯罪的实际情况。目的行为论立足于人的主观目的理解行为本质,这具有一定意义,但却无令人信服地解释各种过失的行为以及不作为[13]。社会行为论根据主体的举动在社会关系中的意义又来确定行为的范围,这过于宽泛。因为对行为的社会评价与法律评价不是一回事,行为在社会上有意义,未必在刑法上有意义,况且用来确定行为范围的标准本身也是不确定的。人格行为论为对不作为的解释,同样也有上述缺陷。

对不作为行为性的论证上,笔者主张应从多方面出发,不能仅仅局限于一方面。首先,犯罪是反对统治关系的斗争。“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争……”[14],这种统治关系实际上是一定社会中占统治地位的社会关系。它经过法律加以确立,就形成了以权利义务关系为核心的法律关系。行为之所以被规定犯罪,就在于其具有严重社会危害性与刑事违法性以及该当性即行为对统治关系与法律关系的破坏、践踏。这种破坏与践踏从表现形式上来看,主要有两种情况。第一种是采取积极的方式即以积极的身体活动公然侵害刑法所保护的社会关系。如贪污、抢劫、盗窃等。第二种是采取隐蔽、消极、间接的方式即消极地不履行自己应当履行的特定法律义务,从而使特定的法律关系受到侵害。如遗弃、不作为的杀人等。前一种行为是作为,后一种行为是不作为。因此,从这一点上来看,不作为和作为,同样为行为的表现形式。

其次,从权利与义务关系角度出发,权利与义务作为同一法律关系的不同侧面,两者相互依赖,相互转化,承担一定的义务是他人权利得以实现的前提,而本人权利的行使也必须以他人履行一定的义务为基础。因此不履行特定法律义务就意味着对他人权利的侵犯。在这个意义上,不作为本身就意味着具有社会危害性,也就是说它符合危害行为的本质特征。

再次,从违反法律规范的性质来看,作为直接违反了禁止性罪刑规范。不作为不仅违反了禁止性罪刑规范,而且直接违反了某种命令性规范。禁止性罪刑规范是为了禁止人们实施侵犯合法权益的行为,而命令性罪刑规范是命令人们实施保护合法权益的行为。违反禁止性规范与违反命令性规范都意味着使合法权益受到损害,作为与不作为在实质上相同,都具有该当性。从这个意义上说,不作为与作为具有等价性,即在否定的价值上是相同的。承认这一点,我们也可以得出这样的结论即处罚不真正不作为犯与罪行法定主义不相矛盾。

又次,从行为人的主体性来看,不作为虽然在物理上表现为“无”,但这种“无”的状态是受行为人主观意志支配,是行为人自我选择的产物。换句话来说,不作为虽然在外在举动上表现为“无”,但在内心意思上仍是有活动。因此,这种不作为能够反映行为人的主体性。具体表现在故意的不作为的情况下,不作为正是行为人所追求的。在过失的不作为(忘却犯)的情况下,表面上看行为人没有意识到,但由于其有意识的义务,其应该加以注意,在此也能看出有意性,因而仍然可以归结为行为人的态度是“有”。

三、

不作为中的作为义务产生根据,中外刑法学家有不同的理解。在大陆法系国家费尔巴哈作为形式的作为义务说的倡导者,他认为作为义务的有无,是以法律、契约这样的刑法以外的事由作为根据加以判断的,先行行为由于其在性质上是以事实的各种关系为前提,因此不能作为义务的根据。稍后斯鸠贝尔认为先行行为可以作为义务发生的根据。这种形式的作为义务说后来一直在德、日刑法学中占统治地位。1960年以来,许多学者从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务的实施根据,并取得丰硕的成果,逐步将事情管理及情理引入作为义务内。在英美法系国家,不作为的作为义务产生根据主要有法规、契约、事务管理、情理四种。在国内,对作为义务这一不作为构成的核心要素的研究也非常热烈。对其产生的根据,有“三来源说”[15]、“四来源说”[16]、“五来源说”[17]。笔者认为,在确定不作为的作为义务产生根据时,必须明确这一作为义务的性质、特征。根据刑法理论和实践,我们可以对其作以下的界定:1、它是一种法律义务,而不是道德上义务。因为只有法律上的义务才具有国家强制性,违反它才会产生法律后果。而道德义务,它只能由社会舆论和人们的信念来保障其实现,违反它不会产生法律后果。当然这也必须指出法律义务与道德义务是紧密相联的,许多法律义务就是由道德义务转化而来的。在一定的时期,有些道德义务已经发展到法律义务程度,但由于法律未明确规定,对此种情况,我们仍然要坚持前述观点。这也是罪刑法主义的要求。因此有学者指出在特殊场所,公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也可以作为不作为中的义务。笔者对此持不赞同态度,认为不应以个案的正义来牺牲整个法律的正义。解决的办法是在一定时期,将其转化为法律义务。2、该义务必须和刑事法律后果相联系,具有刑事强制性。违反法律义务的后果有多种形式如民事、刑事、经济、行政的后果,因此可以说并非一切违反作为的法律义务都能构成不作为犯罪。作为危害行为的基本形式之一,不作为应该从刑事法律意义上进行判断,否则无异于混淆各部门法之间界限。从这个意义出发,刑法上不作为应有其特定的法律性内涵,而不能简单等同于一般性的不作为。3、该义务是实施特定的积极行为,而并非不实施一定积极行为的消极义务。即它是一种作为义务。在法律上,义务可分为两种:一种是要求人们不得实施某种行为的义务即“不应为”;另一种是法律要求人们实施一定行为的义务。即“应当为”。在前一种情况下,如果行为人“不应为而为”,则构成作为犯罪;在后一种情况下,行为人如果“应当为而不为”则构成不作为犯罪。从这里也可以看出不作为的根本特点并非是完全地无所为,而是不为刑法要求或期待行为人应为的行为。4、该义务是针对特定的人,是基于特定条件和事实产生,并随这些特定条件和事实改变而改变。在这个意义上,不作为中的义务是一种特殊义务。因此,在认定不作为犯罪是否违反作为义务的时候,应当将其与一定条件和事实联系起来综合考虑。随着现代高科技的发展,人们之间的交往越来越便利。社会关系也愈为复杂,作为义务将呈扩大趋势。法律要及时跟上时代的发展,及时将这些义务转化成法律上的义务。

基于上述界定,就我国目前来说,可将不作为中作为义务的根据分为以下几种情况:1、源于法律明文规定。2、由于行为人职务上或者业务而产生的,实施其职务或业务上规定活动的义务。3、由于行为人实施一定的法律行为而产生的义务如签约、自愿承担实施某种行为或防止损害结果发生的义务。4、基于行为人先行行为引起的义务。对于先行行为的性质、范围,学者们认识不一。如对先行行为是否限于违法行为、有责行为或作为等方面[18]。笔者认为只要先行行为引起的义务符合上述对不作为中义务界定,我们在定罪时可以不考虑先行行为到底是违法行为还是合法行为、是有责行为还是无责行为、是作为还是不作为;在量刑时,可以适当加以考虑。

四、

对于不作为的分类,在刑法理论上争议颇大。中外刑法学者从不同角度对其进行分类,主要有以下几种:1、以犯罪形态出发,将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为[19],这是大陆法系国家刑法理论的通说。但日本学者柏木千秋认为纯正不作为与不纯正不作为用语不当。主张抽象的不作为与具体的不作为[20]。2、从不作为性质出发,将不作为分为“纯粹”的不作为和“混合”的不作为,这是前苏联刑法学者划分方法。3、根据刑法的规定,将不作为分为只能由不作为形式构成的犯罪、既可以由作为也可以由不作为构成的犯罪、同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪、共同犯罪中的不作为的犯罪[21]。4、以作为和不作为两种行为形式为标准,从犯罪构成角度,其中又有“三分法”[22]和“四分法”[23]。“三分法”认为包括:只能以作为方式构成的犯罪、只能以不作为构成的犯罪、既可以由作为方式也可以由不作为方式进行的犯罪;“四分法”前一基础上加上同时包括作为与不作为两种形式的犯罪。5、从量刑的角度,将不作为分为积极的不作为与消极的不作为。[24]6、根据行为人不作为程度,将不作为分为完全的不作为与怠慢的不作为。[25]上述分类方法或多或少具有一定意义。但必须明确的是刑法上对不作为分类是为了更好地解决罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑轻重问题;是对不作为进行分类,而不是对危害行为进行分类。因此笔者赞同将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为,理由是:

首先,上述其它几种分类方法存在一定缺陷。如混合不作为中“作为与不作为同存”实际上是不作为的两个方面,分类者没有认识到不作为的核心。第三、四种分类方法无异是对危害行为的分类。第五种从量刑角度来分,在客观上确实能揭示行为的危害轻重,但我国刑法中有些罪如遗弃罪中既有积极方式的驱赶出门,也有消极方式的有病不给治疗、不给饭吃。因此这种分类也无益于定罪量刑。第六种分类方法对于何谓完全、怠慢,在司法实践中难以把握。此外将抽象的不作为与具体的不作为代替纯正的不作为与不纯正的不作为,两者之间并无实质上区别,只是观察问题的角度不同。

其次,这种分类方法揭示了不作为中客观存在的两种形式在本质的差异。这有利于定罪量刑。纯正不作为只要单纯的违反刑法中规定的作为义务即可构成。而不纯正不作为实施的刑法中规定的作为形式的犯罪。

再次,这种分类方法有法律根据。我国刑法中规定了一些典型的纯正不作为犯如遗弃罪、偷税罪等。而对不纯正不作为由于在刑法中没有明文规定,这就需要通过刑法理论加以确定。这种分类方法就适应了这种需要。

最后,这种分类方法已获大陆法系国家刑法理论普遍认同,为了避免互相之间不必要的争议,我们也主张采取此种分类方法。