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合同操作风险的识别与防范/刘敬利

时间:2024-06-25 14:40:35 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9404
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  当今社会已经从“熟人社会”悄然转变为“契约社会”,每个人都无法离开合同,衣食住行、工作学习,小到餐馆就餐,大到购房及商务运作,我们无时不在“契约”的社会里。作为一名金融工作人员,合同的审查签订更是工作的重要组成部分,合同重要性可谓一诺千金,笔者仅就合同制作、审查、签订等常见的风险防范技巧进行总结,希望对大家有所裨益。
一、合同的背景审查
不同的合同有着不同签约背景,了解合同的背景对合同制作审查有着重要影响,不了解合同背景便盲目制作审查往往很难制出准确完备的合同,即使制作出合同无法使用或需要大面积的调整。所以合同的制作或审查前也要“投石问路”,要了解合同的背景,就要根据合同的情况,事先和合同的各方当事人进行沟通调查,并作出基本判断。

二、合同的审查原则
1、要充分考虑合同各方的习惯和要求,尽量采用各方可以接受合同框架和措辞风格。
2、便于理解操作的原则。好的合同要能让普通人理解和操作,合同的生命在于操作执行,如果合同目的无法实现,再完美的合同也是失败的合同。
3、斜塔原则。合同应追求公平正义、意思表示真实。但是“屁股决定脑袋”,委托人的利益同样需要维护,要在法律和对方当事人可接受的范围内,对合同权利义务上进行合理倾斜,即所谓的“斜塔原则”,实现“斜而不倒”利益博弈效果。

三、意向书或框架协议的约定陷阱
大多数人可能认为,意向书或框架性协议只是表明双方的合作意愿,对当事人没有实质的约束力。而实际上意向书、框架协议等如果对合同签约双方的权利义务作出适度的约定,也可能产生合同效力。例如:甲乙双方签署合作意向书,意向书约定“双方的具体合作事宜,双方另行签订合作协议,但甲乙双方在签订本意向书后不得在和第三方洽谈合作事宜,而且双方对合作事项负有保密义务”,此意向书便具有合同效力。
四、合同内容的制作和审查
(一)合同主体适格性审查。通过对签约主体的营业执照、资质、许可证、审批决策文件、授权书等的审查,审查合同主体的适格性。
1、通过审查营业执照副本年检页,判断合同主体经营期限、经营范围、是否年检,判断合同主体是否工商法规的规定。
2、合同签约需要审批或授权的,审查合同主体前置性行政审批及股东会、董事会、上级单位等的决议。
3、合同内容有等级资质或专业要求的,审查是否有资质等级或专业资格。
4、对于特殊产品或特殊行业,审查合同主体是否有生产许可和服务许可等证书。
(二)合同的开篇最好使用“甲方:ххх,乙方ххх”,然后在合同正文中直接引用“甲方”、“乙方”即可。同样,如果合同存在经常使用的较长拗口的句子,可以在合同的首部进行解释后,在合同的正文予以简化。
(三)合同权利义务的约定。根据合同的复杂的程度确定是否需要单独列出各方的权利和义务。如果需要列出,最好把权力义务分开表述,避免混在一起产生争议。同时注意“有权、应当、可以”及“责任、有义务、必须”等词的含义和区别。
(四)争议解决方式的选择与约定。由于不同的合同的争议解决的要求不同,不同人对争议理解和期待不同。同时由于经济、司法、人文环境不同,各地法院或仲裁委的办案素质、争议解决成本、地方保护程度等差别也很大,最终判决或仲裁结果有时也大相径庭。所以,争议解决方式的选择非常重要。
1、选择法院解决。法院的管辖是一个较为复杂的问题,本文仅从金融合同纠纷常见解决方式出发,在不违反各地规定的诉讼标的额的级别管辖和不动产、港口作业、继承等专属管辖的情况下,可以在原告住所地法院、被告住所地法院、合同签订地法院、合同履行地法院(五类法院)选择一类法院进行管辖,如果同时选择两类法院则无效,就需要被告住所地或合同履行地法院管辖。可见,如果选择合同签订地法院管辖,合同书上合同签订地的填写也就十分重要。
2、选择仲裁解决纠纷。仲裁可以“一裁终局”,还可以申请强制执行,合同各方还可以对仲裁机构和仲裁员进行共同选择,仲裁员以其专业性、仲裁以其高效性等受到合同各方的青睐。但选择仲裁需要注意一下问题:
(1)仲裁机构不是以县市编制设立的,不要填写为“由хх市仲裁委员会仲裁”或“хх县仲裁委员会仲裁”,这样选择的仲裁机构不存在。
(2)要约定明确的仲裁事项和明确生效的仲裁规则
(3)不要将法院的法定管辖和仲裁委员会的约定管辖同时选择,否则选择无效。
(五)风险转移和生效条款的约定。合同制作审查要注意明确约定权利凭证、质押物、动产等移交时间和地点,上述物品往往随着移交而产生毁损、灭失风险的转移。
合同法第32条规定:“采用合同书形式订立合同的,合同自双方当事人签字或者盖章之日成立”,但从合同主体风险控制偏好不同角度,如果为了让合同及时生效,可以选择“签字或盖章生效”,如果为了稳妥更便于防范风险,可以约定“合同自双方签字且盖章生效”,这需要根据实际情况进行选择。
(六)其他需要注意的合同风险问题。
1、合同尽量不要涂改,涂改是一种合同变更行为,需合同各方进行确认。同时需要对一式几份的合同全部一并更改,否则易产生争议。
2、使用“和”“或”等连接词及“包括”、“包括但不限于”表述时,一定事先明确要达到意图和含义,防止产生争议。
3、合同是否在首页或页眉页脚使用本公司的商标或标示也需要谨慎。合同理解如出现争议,审判人员容易认为是格式条款,从而做出不利的解释。
4、合同前后内容应该有统一的版式,且要插入页码,合同各方签署后各方要盖骑缝章确认或者在合同每页上由各方签章确认,防止合同单方抽换、更改合同内容引起法律纠纷。
总之,合同操作风险的防范,既需要注意整体的顶层框架设计,又需要注意细节的文字表述;既需要合同各方的利益平衡,也需要一方利益的适度倾斜,还要注意合同的严谨性、合法性的要求。笔者仅就合同审查工作中常见以上合同风险进行总结,希望对今后合同的操作风险防范有所帮助。(作者:刘敬利,临商银行法律合规部,金融律师,Emai:13518691771@139.com)

新闻出版署、国家工商行政管理局关于重申利用经济制裁手段加强出版管理有关问题规定的通知

新闻出版署 国家工商局


新闻出版署、国家工商行政管理局关于重申利用经济制裁手段加强出版管理有关问题规定的通知

1988年9月6日,新闻出版署、国家工商局

经国务院原则同意,文化部、财政部、国家工商行政管理局于1985年11月15日联合发出了《关于印发文化部<关于利用经济制裁手段加强出版管理的请示>的通知》。该文规定:对违反出版管理规定,需进行经济制裁的单位和个人,“由各地出版行政管理机关、工商行政管理机关分别执行:在编排、印刷过程中发现的问题,由出版行政管理机关处理;在流通领域发生的问题,由工商行政管理机关处理,违反规定所牟取的非法所得和罚款由工商行政管理机关查交当地财政。北京地区发生的问题(包括中央一级单位),按上述分工原则,由北京出版行政管理机关和工商行政管理机关查处”。
1988年7月5日,经国务院批准,新闻出版署发布《关于重申严禁淫秽出版物的规定》和《关于出版物封面、插图和出版物广告管理的暂行规定》。重申了有关法规。同时为了加重各省、自治区、直辖市新闻出版局的责任,对经济和行政处罚作了补充规定;其中规定:“各省、自治区、直辖市新闻出版局有权对本地区的出版物和违法单位与个人作出处理决定”。
各地出版行政管理机关和工商行政管理机关要密切配合、相互支持,按照各自的职责切实做好对违禁出版物的查处工作。特此通知。


支付机构客户备付金存管办法

中国人民银行


中国人民银行公告〔2013〕第6号




为规范支付机构客户备付金管理,保障当事人合法权益,促进支付行业健康有序发展,维护金融和社会稳定,中国人民银行制定了《支付机构客户备付金存管办法》,现予发布实施。



中国人民银行

二○一三年六月七日



附件:支付机构客户备付金存管办法


http://www.pbc.gov.cn/image_public/UserFiles/goutongjiaoliu/upload/File/支付机构客户备付金存管办法.pdf





支付机构客户备付金存管办法


第一章 总则

第一条 为规范支付机构客户备付金管理,保障当事人合法权益,促进支付行业健康有序发展,根据《中华人民共和国中国人民银行法》、《非金融机构支付服务管理办法》等规定,制定本办法。
第二条 本办法适用于客户备付金的存放、归集、使用、划转等存管活动。
本办法所称客户备付金,是指支付机构为办理客户委托的支付业务而实际收到的预收待付货币资金。
第三条 支付机构接收的客户备付金必须全额缴存至支付机构在备付金银行开立的备付金专用存款账户。
本办法所称备付金银行,是指与支付机构签订协议、提供客户备付金存管服务的境内银行业金融机构,包括备付金存管银行和备付金合作银行。
本办法所称备付金专用存款账户 ,是指支付机构在备付金银行开立的专户存放客户备付金的活期存款账户,包括备付金存管账户、备付金收付账户和备付金汇缴账户。
第四条 客户备付金只能用于办理客户委托的支付业务和本办法规定的情形。
任何单位和个人不得擅自挪用、占用、借用客户备付金,不得擅自以客户备付金为他人提供担保。
第五条 支付机构和备付金银行应当按照法律法规、本办法以及双方协议约定,开展客户备付金存管业务,保障客户备付金安全完整,维护客户合法权益。
备付金银行依照本办法对客户备付金的存放、使用、划转实行监督,支付机构应当配合。
第六条 中国人民银行及其分支机构对支付机构和备付金银行的客户备付金存管业务活动进行监督管理。
第二章 备付金银行账户管理
第七条 支付机构的备付金银行应当符合下列条件:
(一)总资产不得低于 2000亿元,有关资本充足率、杠杆率、流动性等风险控制指标符合监管规定。支付机构在同一备付金银行仅开立备付金汇缴账户的,该银行的总资产不得低于1000亿元。
(二)具备监督客户备付金的能力和条件,包括有健全的客户备付金业务操作办法和规程,监测、核对客户备付金信息的技术能力,能够按规定建立客户备付金存管系统。
(三)境内分支机构数量和网点分布能够满足支付机构的支付业务需要,并具有与支付机构业务规模相匹配的系统处理能力。
(四)具备必要的灾难恢复处理能力和应急处理能力,能够确保业务的连续性。
第八条 支付机构应当并且只能选择一家备付金存管银行,可以根据业务需要选择备付金合作银行。
本办法所称备付金存管银行是指可以为支付机构办理客户备付金的跨行收付业务,并负责对支付机构存放在所有备付金银行的客户备付金信息进行归集、核对与监督的备付金银行。
本办法所称备付金合作银行是指可以为支付机构办理客户备付金的收取和本银行支取业务,并负责对支付机构存放在本银行的客户备付金进行监督的备付金银行。
第九条 支付机构应当与备付金银行或其授权的一个境内分支机构签订备付金协议,约定双方的权利、义务和责任。
备付金协议应当约定支付机构从备付金银行划转客户备付金的支付指令,以及客户备付金发生损失时双方应当承担的偿付责任和相关偿付方式。
备付金协议对客户备付金安全保障的责任约定不明的,支付机构和备付金银行应当优先保证客户备付金安全及支付业务的连续性,不得因争议影响客户正当权益。
第十条 支付机构与备付金银行或其授权分支机构应当自备付金协议签订之日起5个工作日内,分别向支付机构所在地中国人民银行分支机构报备。
备付金协议内容发生变更的,比照前款办理。
第十一条 支付机构应当在备付金存管银行开立至少一个自有资金账户。
支付机构的备付金专用存款账户应当与自有资金账户分户管理,不得办理现金支取。
第十二条 备付金存管账户是支付机构在备付金存管银行开立的,可以以现金形式接收客户备付金、以银行转账方式办理客户备付金收取和支取业务的专用存款账户。
支付机构在同一个省(自治区、直辖市、计划单列市),只能开立一个备付金存管账户。
第十三条 备付金收付账户是支付机构在备付金合作银行开立的,可以以现金形式或以银行转账方式接收客户备付金、以本银行资金内部 划转方式办理客户备付金支取业务的专用存款账户。
支付机构在同一备付金合作银行或其授权的分支机构只能开立一个备付金收付账户。
第十四条 备付金汇缴账户是支付机构在备付金银行开立的可以以现金形式接收或以本银行资金内部划转方式接收客户备付金的专用存款账户。
备付金银行应当于每日营业终了前,将备付金汇缴账户内的资金全额划转至支付机构的备付金存管账户或在同一备付金合作银行开立的备付金收付账户。
支付机构可以通过备付金汇缴账户将客户备付金直接退回至原资金转出账户。
第十五条 支付机构开立备付金专用存款账户,应当出具其开立基本存款账户规定的证明文件、基本存款账户开户登记证 、《支付业务许可证》(副本)和备付金协议。
备付金专用存款账户的名称应当标明支付机构名称和“客户备付金”字样。
第十六条 支付机构在满足办理日常支付业务需要后,可以以单位定期存款、单位通知存款、协定存款或中国人民银行认可的其他形式存放客户备付金。
支付机构以前款规定的非活期存款形式存放客户备付金的,应当将备付金存管账户或备付金收付账户内的客户备付金转存至支付机构在同一开户银行开立的银行账户。该银行账户视同备付金专用存款账户,遵守本办法有关规定。
支付机构通过备付金收付账户转存的非活期存款,存放期限不得超过12个月。非活期存款转为活期存款的,应退回至原转存的备付金账户。
第十七条 支付机构的分支机构应当将接收的客户备付金存放在以支付机构名义开立的备付金银行账户,不得以该分支机构自身的名义开立备付金银行账户。
第十八条 支付机构拟撤销部分备付金专用存款账户的,应当书面告知该备付金银行或其授权分支机构,并于拟撤销账户内的资金全额转入承接账户后,办理销户手续。
支付机构拟撤销部分备付金存管账户的,承接账户为支付机构在备付金存管银行或其授权分支机构开立的备付金存管账户;拟撤销备付金收付账户的,承接账户为备付金存管账户;拟撤销备付金汇缴账户的,承接账户为支付机构的备付金存管账户或在同一备付金合作银行开立的备付金收付账户。
第十九条 支付机构拟变更备付金存管银行并撤销全部备付金存管账户的,应当提前5个工作日向所在地中国人民银行分支机构报告变更理由、时间安排、变更后的备付金存管银行以及承接账户信息等事项。
变更前的备付金存管银行应当于资金划转结清当日,撤销支付机构在该行开立的全部备付金存管账户。
第二十条 支付机构终止支付业务的,应当在按照《非金融机构支付服务管理办法》规定提交的客户权益保障方案中,说明备付金银行账户撤销事项,并根据批复办理销户手续。
第二十一条 支付机构和备付金合作银行应当在备付金银行账户开立、变更、撤销当日分别书面告知备付金存管银行或其授权分支机构。
支付机构和备付金银行应当在备付金银行账户开立起5个工作日内、变更或撤销起2个工作日内,向支付机构所在地中国人民银行分支机构报备。
第二十二条 支付机构和备付金银行应当妥善保管备付金银行账户信息,保障客户信息安全和交易安全。
第三章 客户备付金的使用与划转
第二十三条 支付机构应当在收到客户备付金或客户划转客户备付金不可撤销的支付指令后,办理客户委托的支付业务,不得提前办理。
第二十四条 支付机构通过银行转账方式接收的客户备付金,应当直接缴存备付金专用存款账户;按规定可以现金形式接收的客户备付金,应当在收讫日起2个工作日内全额缴存备付金专用存款账户。
第二十五条 支付机构每月在备付金存管银行存放的客户备付金日终余额合计数,不得低于上月所有备付金银行账户日终余额合计数的50%。
第二十六条 支付机构只能通过备付金存管银行办理客户委托的跨行付款业务,以及调整不同备付金合作银行的备付金银行账户头寸。
支付机构在备付金合作银行存放的客户备付金,不得跨行划转至备付金存管银行之外的商业银行。
第二十七条 不同支付机构的备付金银行之间不得办理客户备付金的划转。
第二十八条 支付机构按规定为客户办理备付金赎回的,应当通过备付金专用存款账户划转资金,不得使用现金;按规定可以现金形式为客户办理备付金赎回的,应当先通过自有资金账户办理,再从其备付金存管账户将相应额度的客户备付金划转至自有资金账户。
第二十九条 支付机构应当按季计提风险准备金,存放在备付金存管银行或其授权分支机构开立的风险准备金专用存款账户,用于弥补客户备付金特定损失以及中国人民银行规定的其他用途。
风险准备金按照所有备付金银行账户利息总额的一定比例计提。支付机构开立备付金收付账户的合作银行少于4家(含)时,计提比例为10%。支付机构增加开立备付金收付账户的合作银行的,计提比例动态提高。
风险准备金的计提与管理办法由中国人民银行另行制定。
第三十条 支付机构的支付业务手续费收入划转至客户备付金专用存款账户的,支付机构应当通过备付金存管银行或其授权分支机构结转至自有资金账户。
第三十一条 支付机构因办理客户备付金划转产生的手续费费用,不得使用客户备付金支付。
第三十二条 支付机构因以现金形式为客户办理备付金赎回、结转支付业务手续费收入等涉及的自有资金账户,应当在备付金存管银行开立的自有资金账户中确定,且一家支付机构只能确定一个自有资金账户。
支付机构和备付金存管银行应当自自有资金账户确定之日起5个工作日内,分别向支付机构所在地中国人民银行分支机构报备。支付机构拟变更自有资金账户的,应当提前5个工作日向所在地中国人民银行分支机构报告变更原因、变更后的自有资金账户、变更时间等事项。
第三十三条 支付机构应当按照备付金协议约定向备付金银行提交支付指令,并确保相关资金划转事项的真实性、合规性。
备付金银行应当对支付指令审核无误后,办理资金划转,必要时可以要求支付机构提交相应的证明文件。
备付金银行有权拒绝执行支付机构未按约定发送的支付指令。
第三十四条 支付机构和备付金银行应当建立客户备付金信息核对机制,逐日核对客户备付金的存放、使用、划转等信息,并保存核对记录。
第四章 监督管理
第三十五条 中国人民银行及其分支机构依法对支付机构和备付金银行的客户备付金存管业务活动实施非现场监管以及现场检查。
中国人民银行及其分支机构有权根据监管需要,调阅支付机构和备付金银行相关交易、会计处理和档案资料,要求支付机构对其客户备付金等相关项目进行外部专项审计。
中国人民银行建立支付机构客户备付金信息统计监测、核对校验制度,组织建设相关系统。
第三十六条 中国支付清算协会对支付机构客户备付金存管业务活动进行自律管理。
第三十七条 中国人民银行及其分支机构根据《非金融机构支付服务管理办法》和本办法监督管理支付机构实缴货币资本与客户备付金日均余额比例、备付金存管银行的客户备付金存放比例、风险准备金计提比例。
支付机构在备付金银行账户中存放客户备付金以外资金的,可以在计算前款规定的比例时,向所在地中国人民银行分支机构申请扣减。
第三十八条 支付机构和备付金银行符合下列条件之一的,支付机构可以向中国人民银行申请适当调整第三十七条所规定的比例:
(一)支付机构的支付业务能够被备付金银行实时监测;
(二)支付机构和备付金银行能够逐日逐笔核对客户备付金交易明细;
(三)支付机构能通过备付金银行为客户提供备付金信息查询 ;
(四)支付机构的公司治理规范、风险管理制度健全、客户备付金安全保障措施有效,以及能够主动配合备付金银行监督、备付金银行对其业务合规性评价较高。
第三十九条 备付金银行应当与支付机构定期或不定期核对账务,发现客户备付金异常的,应当立即督促支付机构纠正,并立即报告支付机构所在地中国人民银行分支机构、备付金银行法人或其授权分支机构。
第四十条 备付金银行与支付机构不在同一省(自治区、直辖市、计划单列市)的,备付金银行向支付机构所在地中国人民银行分支机构报送各类信息、材料时,还应当抄送其所在地中国人民银行分支机构。
第四十一条 备付金银行应当于每年第一个季度内,向中国人民银行提交上年度与其合作的所有支付机构的客户备付金存管业务专项报告,包括备付金存放、归集、使用、年终余额以及对支付机构业务合规性评价等内容。
第四十二条 支付机构或备付金银行违反本办法的,中国人民银行及其分支机构依据《非金融机构支付服务管理办法》的相关规定进行处罚。
第五章 附则
第四十三条 本办法由中国人民银行负责解释和修订。
第四十四条 本办法自发布之日起施行。